Arbitraje

I. NOVEDAD DEL TEMA.

El tema del arbitraje de consciencia -también llamado de equidad- es verdaderamente interesante, tanto por su importancia como por su novedad: la distinción entre el arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad.

A alguno le puede llamar la atención que se diga que el arbitraje hoy llamado de consciencia, constituya una novedad. Es probable que se pretenda inmediatamente recordarme que en Roma el arbitraje tenía incluso más de arbitraje de equidad que de derecho pues Cicerón indicaba que era una forma de escapar al rigor de la ley y resolver así la cuestión quantum aequius et melius sit, es decir, en la mejor y más equitativa forma que sea. A su vez, el Derecho Común de la Edad Media reconoce la existencia de un arbitraje ex aequo et bono, en el que el árbitro extrae la conclusión atendiendo a lo que considera bueno y equitativo. Por otra parte, dentro del Derecho medieval español y especialmente en las Partidas de Alfonso el Sabio, se distingue entre los alcaldes avenidores que resolvían en derecho y los alcaldes arbitradores que resolvían a su arbitrio. En el Derecho moderno, el arbitraje de equidad ha sido incorporado en casi todas las legislaciones, con diversos nombres: los franceses lo llamaron de "amigables componedores"; otras leyes hablan de "árbitros arbitradores" debido a que gozan de un amplio arbitrio; nuestra ley actual lo llama "arbitraje de consciencia".

¿Dónde está, entonces, la novedad?

Pues bien, lo curioso es que, a pesar de contar con una tradición tan grande, es muy poco lo que se ha escrito y lo que se ha pensado sobre el arbitraje de equidad. Cada libro de arbitraje contiene unas pocas páginas sobre el tema que casi se reducen a repetir que, en este caso, el árbitro tiene una amplia facultad para resolver de acuerdo a su propio criterio: a su leal saber y entender, como lo dice el artículo 3o. de la actual Ley General de Arbitraje. Y las propias leyes contienen muy pocas normas específicas sobre la materia.

Sin embargo, el arbitraje de consciencia tiene una importancia enorme en el mundo contemporáneo y actualmente ha adquirido una relevancia inusitada en nuestro país. Es preciso tener en cuenta que la Ley General de Arbitraje que ha entrado en vigencia en Enero del presente año, invierte la relación entre el arbitraje de derecho y el de equidad. Recordemos que tradicionalmente, el arbitraje de derecho era la regla, mientras que el arbitraje de equidad era la excepción: si las partes no habían determinado el tipo de arbitraje, debía entenderse que era de derecho. En cambio, el artículo 3o. de la nueva Ley dispone que, salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje será de derecho, el arbitraje se entenderá de consciencia: ahora, pues, el arbitraje de consciencia deviene en la regla y el arbitraje de derecho en la excepción.

II. RAZONES PARA PREFERIR UN ARBITRAJE DE CONSCIENCIA.

En verdad, existen varias razones por las que las partes pueden preferir un arbitraje de consciencia a uno de derecho.

El arbitraje de consciencia goza muchas veces del favor de los hombres de negocios porque éstos desconfían del formalismo frecuentemente excesivo del Derecho oficial. Acostumbrados a cerrar contratos fundamentalmente sobre la base a la buena fe, quieren que la solución de los conflictos que se originan de ellos, se encuentre basada también en la buena fe antes que en una interpretación literal de un texto normativo.

Otras veces, se escoge el arbitraje de consciencia porque el problema excede el ámbito de las leyes nacionales. En estas condiciones, para evitar tener que fijar una ley nacional que gobierna el contrato entre las varias posibles, se opta por un arbitraje de consciencia que permite al árbitro usar varias leyes nacionales a la vez desde la perspectiva de lo que fue la común intención de las partes.

También se opta por un arbitraje de consciencia cuando la controversia tiene aspectos técnicos tan complejos que las normas generales del derecho de obligaciones no aportan todos los elementos necesarios para comprender cabalmente la discusión.

III. EL CRITERIO DEL ÁRBITRO DE CONSCIENCIA.

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