Derecho Positivo

.3.- Diferencias entre Derecho Positivo y Derecho consuetudinario

Autores como Norberto Bobbio afirman que lo que debe interesarle exclusivamente al jurista es el derecho real frente al derecho ideal, el derecho como hecho en contraposición al derecho como valor, el derecho que es por sobre el derecho que debe ser.

En este sentido consideramos que sin el aporte valiosísimo que nos brinda la reflexión filosófica, "el Derecho Positivo queda reducido a coerción o sanción como lo señala Hans Kelsen, y además el mundo jurídico queda privado de sentido, y su creación, interpretación y aplicación resultan fruto de una decisión sin argumentos oponibles".

"Si lo dice la ley, deberás cumplirlo", ese mensaje es el que nos transmiten Kelsen y tantos otros exponentes del positivismo jurídico. Aunque para ser honestos intelectualmente, hay que hacer una salvedad: no todos los teóricos del positivismo jurídico comparten el positivismo ideológico, dado que hay una diferencia radical entre describir y verificar un hecho, a calificarlo como positivo.

Vale señalar que el Derecho consuetudinario es un conjunto de normas morales de observancia general que de forma uniforme y permanente regulan los interese públicos y privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social.

Al contario del Derecho positivo que es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial, que abarca toda la creación jurídica del legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de ley.

Ejemplo de esto son la nueva Constitución de 1999, las leyes orgánicas, los códigos, entre otras normas escritas que se fundamentan en el derecho consuetudinario.

Conclusión

A lo largo de esta investigación hemos notado que el derecho no debe asociarse siempre y necesariamente con la ley, en efecto, son dos cosas distintas: "la ley jurídica (natural o positiva) es la fórmula con la que se expresa el ius (derecho) natural o positivo".

Es decir, que la ley no es el derecho mismo, y de ese modo se deduce que la ley injusta, si bien es ley jurídica en su forma, no es derecho propiamente ya que goza de juridicidad extrínseca pero carece de juridicidad extrínseca, constituyendo por lo tanto una "ley inicua".

Por último, la activa presencia de la filosofía del derecho como disciplina clarificadora y guía del pensar jurídico, frente al dogmatismo de la ciencia jurídica moderna, el aburguesamiento espiritual y el utilitarismo profesional (el gran problema de los abogados en nuestro tiempo), es fundamento de una nueva visión del Derecho que antepone los usos y costumbres en el momento de la formulación de las leyes.

El Libertador Simón Bolívar en el Discurso de Angostura (15 de febrero de 1819) decía: "Las leyes deben ser relativas a lo físico del país, al clima, a la calidad del terreno, a su situación, a su extensión, al género de vida de los pueblos, a sus inclinaciones, a sus riquezas, a su número, a su comercio, a sus costumbres, a sus modales. ¡He aquí el código que deberíamos consultar y no el de Washington".

El corpus jurídico venezolano actual en este orden puede considerarse el más avanzado y original del mundo.

Introducción

A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Consuetudinario oponiendo su concepto, alcances e influencia a aquellos del Derecho positivo. Para algunos jurisprudentes y juristas ambos representan las dos caras de una misma moneda. Son los contrarios dialécticos con los que se ha entendido cabalmente la noción del derecho en tanto que ordenamiento jurídico.

Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos un poco el inicio de la utilización del término derecho positivo y el significado que el derecho positivo tuvo para algunos autores, con lo cual entraremos a definir las características principales que forman su concepto global, al mismo tiempo que iremos dilucidando la noción y existencia real del derecho consuetudinario.

Luego, definiremos los contornos del derecho consuetudinario, realizando incursiones en nuestra Constitución vigente.

Diferencias entre Derecho positivo y Derecho consuetudinario

2.1.- Derecho Positivo:

Son muchas las Teorías que explican el origen y formación del Derecho Positivo, pero a los fines de este trabajo de investigación, sólo nos limitaremos a la Teoría de los Tres Círculos de Eduardo García Máynez, cuya teoría contiene una visión muy particular con respecto al derecho positivo, al derecho natural y a la vigencia del derecho.

El citado autor sostiene que el orden vigente está compuesto por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por "los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (entre ellas resoluciones judiciales y administrativas, contratos, testamentos, entre otras)".

El derecho natural nos dice García Máynez es un "orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto intrínsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo se encuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido.

Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra

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