Discrecionalidad Administrativa

DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Qué es discrecionalidad.

La exposición de motivos de la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1956 española (García 2005: 155) dice con encomiable precisión, que:

La discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público.

Alonso (1998: 223) dice que:

La discrecionalidad es la libertad electiva de que en ocasiones disponen los poderes públicos para decidir lo que estimen más conveniente de acuerdo con las circunstancias de cada caso, cuando la razón de ser de esa libertad sea distinta de la existencia de límites en el razonamiento jurídico y del legítimo ámbito de las pretensiones de las partes, de modo que cuando la misma existe se dan diversas soluciones jurídicamente válidas.

Es aquella que tienen los órganos del Estado para determinar su actuación o abstención, y si deciden actuar, qué limite darán a su actuar y cual será el contenido de la misma.

Es la libre apreciación que se da al órgano de Administración Pública, con vistas a la oportunidad, la necesidad, la técnica, la equidad o razones determinadas que puede apreciarse circunstancialmente en cada caso con todo ello, con los límites consignados en a ley.

“Gabino Fraga hace una importante distinción entre los actos reglados y los actos discrecionales, de esta forma: “Partiendo de la relación que guarda la voluntad creadora del acto con la ley, los Actos Administrativos se clasifican en dos categorías: el acto obligatorio, reglado o vinculado, y el acto discrecional. El primero es el acto que constituye la mera ejecución de la ley, el cumplimiento de una obligación que la norma impone a la Administración cuando se ha realizado determinadas condiciones de hecho”.

“Por el contrario, el acto discrecional tiene lugar cuando la ley deja a la Administración un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, ó en qué momento debe obrar, o en fin, qué contenido va a dar a su actuación. Por lo general, de los términos mismos que use la ley podrá deducirse si ella concede a las autoridades una facultad discrecional.”

La discrecionalidad de que disponen los órganos de la administración, no significa arbitrariedad. Al ejercer potestades discrecionales la administración no puede decidir caprichosamente, porque en definitiva la discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, dentro de ciertos límites. Quiere decir que hay discrecionalidad cuando la administración puede decir, según su leal saber y entender, si debe o no actuar y en caso afirmativo, que medidas adoptara.

El artículo 36 del Decreto-ley 01 de 1984, reformatorio del Código Contencioso Administrativo, expresa:

“En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada los fines de la norma que la autoriza, y proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa”.

En materia de discrecionalidad, es preciso recordar que en un Estado de Derecho no existen los actos discrecionales absolutos, porque siempre deberá existir ley previa que estipule los parámetros a la administración, situación que de no ocurrir así, violaría el principio de legalidad que consagra nuestra Constitución y que constituye una de las máximas garantías con que cuentan los asociados.

Tratándose de expulsión de extranjeros, generalmente se otorga por las legislaciones un poder discrecional a favor del gobierno, de modo que este es libre de apreciar si la conducta de u extranjero justifica su expulsión o no. El gobierno juzga soberanamente la oportunidad de la medida, tiene la iniciativa para tomarla. Se precisa siempre un margen de poder discrecional, porque es imposible a la ley prever todas las hipótesis a que su aplicación puede dar lugar. Este poder discrecional es, por otra parte, susceptible de grados, según que la ley enuncie más o menos motivos para tomar providencias.

El ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancialmente diferente a la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con lo que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular.

La discrecionalidad es un caso en donde la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa, realizada analíticamente, caso por caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, realizable a la vez que precede al proceso aplicativo. No existe discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente en virtud de ella y en la medida en que la ley haya dispuesto.

Enrique Sayagués Lasso entiende que: “La Administración desarrolla siempre su actividad bajo la Constitución y la ley; pero varía mucho en la medida en que aquellas encauzan o limitan dicha actividad. En unos casos las normas legales determinan con precisión lo que den hacer los órganos administrativos: dada una situación de hecho corresponde dictar tal Acto administrativo, cuyo contenido y efectos serán tales y cuáles. Otras veces los órganos administrativos se mueven con

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