Juicios Orales

DERECHO COMPARADO

Notas

El derecho comparado nace en el siglo XIX. Desde “La Política” de Platón se empiezan a ver los primeros rasgos, cuando compara 59 constituciones, las leyes de Atenas, Solón, etc. A partir del siglo XIX nace el razonamiento comparado, pero antes ya existía un derecho comparado.

El objeto del derecho comparado es comparar los sistemas jurídicos y sus orígenes, producir un razonamiento a partir del razonamiento comparado.

Entre las fuentes del derecho están la ley, la jurisprudencia, doctrina, tratados y es a través de la psicología jurídica que se emprende o comienza la comparación.

El sistema jurídico es la expresión de una cultura.

Historia

Los griegos y su vencedora Roma están al origen de todo, alrededor del año 450 (siglo V). Las XII tablas son el primer ensayo de derecho comparado; luego le sigue el Código de Justiniano, después la invasión bárbara trajo consigo una mezcla de pueblos y costumbres que constituyó un giro importante en el derecho romano. Podemos decir que el derecho romano existe científicamente desde el siglo XIX, pero su origen es de la antigua Roma.

El derecho romano es un método por que reúne y compara entre ellas las legislaciones usando el método comparativo.

Esta comparación tiene riesgos por que el uso, interpretación, análisis, fuentes y efectos en las distintas naciones son diferentes, al igual que la aplicación de las figuras jurídicas.

La unificación mundial legislativa es imposible, aunque sería prudente. Las migraciones son un fenómeno importante para esa unificación, por que han significado un gran cambio o incidencia en los países receptores de inmigrantes, y en los países de donde se produce emigración.

Elementos de Evolución del Derecho Comparado desde el siglo XIX

En Europa en el curso del desarrollo de la Edad media hubo escuelas donde se desarrolló el derecho comparado. En el derecho romano-germánico estuvieron las escuelas de Babia y la de Bolonia (ambas en Italia).

1. Escuela de Babia.- Esta estudia el derecho lombardo, el derecho canónico y el derecho romano. El derecho canónico y el derecho romano eran el derecho común de Europa occidental.

2. Escuela de Bolonia.- Nace en el siglo XI, con la labor de los glosadores, los que hicieron las compilaciones justinianas.

3. Escuela de los Post-glosadores.- Sassoferrato (Bartolo)

4. Escuela de los juristas nacionales.- Esta nace con el renacimiento en el siglo XVI. Los humanistas, movimiento dentro del renacimiento, invocaron un estudio crítico frente a los bartolistas de las fuentes de derecho, profundizaron el derecho romano y pasó en muchos países de Europa del llamado derecho romano.

Los humanistas crearon la escuela de los juristas nacionales, que tenía como objetivo la investigación científica y la aplicación práctica de las leyes.

5. Escuela del derecho natural (Grosstio) .- Esta escuela se forma en Holanda en el siglo XVI, la cual tiene una gran influencia en el siglo XVII y XVIII.

El derecho natural a su vez nace de una evolución de desarrollo de las ideas que comprende personajes como los estoicos y los juristas romanos, quienes abarcaron el desarrollo del derecho natural.

Posteriormente podríamos mencionar que parte de esta evolución conceptual se hizo a través de la iglesia cristiana. Luego aparece el personaje cristiano San Isidro de Sevilla que admite “ que todas las leyes tienen dos orígenes”, esto pone una piedra importante en el desarrollo de la escuela del derecho natural, pues admite que las leyes tienen una naturaleza divina o una naturaleza humana, es decir que introduce la posibilidad de que las leyes pueden tener un origen humano, cuando la creencia era que todas las leyes eran de origen divino.

San Agustín por su parte es importante por sus postulados de derecho natural. Para él “el gobierno, la propiedad y el derecho eran pecados”.

Santo Tomás de Aquino, uno de los pensadores más importantes de las ideas (1226-1274), es el primero que concilia los ideales cristianos con la realidad humana. Él desarrolla el catolicismo medieval. Hace una síntesis del dogma teocrático. Adopta el evangelio al pensamiento aristocrático (filosofía aristotélica de equilibrio).

Entre los representantes importantes de la escuela natural están Grosso, Espinosa, Pujendorf y Francisco Bacon (inglés), quien pretendía unir el derecho romano a un sistema universal de justicia.

6. Escuela histórica.- Se distingue por haber tenido interés en todos los ordenamientos jurídicos, y sus razonamientos sobre esto fue lo que le dio hincapié al derecho comparado.

Hubo algunos exponentes que contradicen el postulado de la escuela histórica por que eran partidarios de la interpretación filosófica de la idea del derecho, para ello el desarrollo de las ideas era el fundamento del mundo jurídico, lo cual podría complementarse con un método comparativo y una visión universal.

Sus principales exponentes fueron Pablo Anselmo y Fever Bach, este último es el primero (según autores) con una idea clara y exacta de un estudio de un derecho comparado. Su planteamiento fundamental era que la ciencia jurídica no estaba limitada ni por el tiempo, ni por el espacio, por lo que su idea era unir las ideas jurídicas de todos en una gran glosa.

En Alemania y Francia, surgen soportes importantes a la escuela histórica. En Alemania Nittermmaier presentó una panorámica de los derecho extranjeros, incluyendo el derecho de América e inglés, sobrepasando de la realidad romano-germánica. Leminier, en Francia, influyó en 1828-1830 en el primer curso de derecho comparado en lo que es la Universidad libre, que no está sujeta a los reglamentos de restricción académica.

En el siglo XIX nace la necesidad de restituir la universalidad del derecho, eso que antes era fraccionado y era una novedad. Este pensamiento toma impulso con el Código Napoleónico (que fue la expresión más brillante de la escuela natural) y de la idea de la formación de un derecho con valor universal. Aunque en la época del Código Napoleónico era muy ajustado al texto y a la interpretación más exacta y escéptica (inflexible), era la solución de cualquier problemática jurídica.

En esta época se publicaron

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