LA FUNCION REDUCTORA DEL DERECHO PENAL

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

"La función reductora del derecho penal ante un estado de derecho amenazado (o la lógica del carnicero responsable)"

Conferencia dictada en el XIII Congreso Latinoamericano, V Iberoamericano y Iº del Mercosur de Derecho Penal y Criminología. Guarujá, Brasil, 16 de septiembre de 2001

Publicado en "Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?" Nº 3, Fabián J. Di Plácido Editor, Bs. As., 2003.

Muchas gracias al Profesor Juarez Cirino dos Santos, a los colegas, al Profesor Betancourt, Luiz Flavio Gomes, Raúl Cervini, a estudiantes, señoras, señores, amigas, amigos:

Agradezco la oportunidad de poder hablar un poco sobre el tema de la mesa de hoy y especialmente de compartir estas reflexiones con los ilustres colegas y amigos.

Agradezco al colega Cirino dos Santos que utilizó su tiempo para hablar sobre la deslegitimación del poder punitivo de la pena y lo hizo con una claridad extraordinaria.

Voy a intentar tomar el argumento y continuar desarrollando el tema pero ¿desde qué perspectiva?, primera pregunta: ¿Desde dónde es que estamos hablando, y estamos intentando valorar la pena en un estado social democrático de derecho? Voy a intentar hacer esto desde "la lógica del carnicero".

El carnicero es un señor que está en una carnicería, con la carne, con un cuchillo y todas esas cosas. Si alguien le hiciera una broma al carnicero y robase carteles de otros comercios que dijeran : "Banco de Brasil", "Agencia de viajes", "Médico", "Farmacia", y los pegara junto a la puerta de la carnicería; el carnicero comenzaría a ser visitado por los feligreses, quienes le pedirían pasajes a Nueva Zelanda, intentarían dejar dinero en una cuenta, le consultarían: "tengo dolor de estómago, ¿qué puede hacer?". Y el carnicero sensatamente respondería: "no sé, yo soy carnicero. Tiene que ir a otro comercio, a otro lugar, consultar a otras personas". Y los feligreses se enojarían: "Cómo puede ser que usted está ofreciendo un servicio, tiene carteles que ofrecen algo, y después de no presta el servicio que dice". Entonces tendríamos que pensar que el carnicero se iría volviendo loco, y empezaría a pensar que él tiene condiciones para vender pasajes a Nueva Zelanda, hacer el trabajo de un banco, resolver los problemas de dolor de estómago. Y puede pasar que se vuelva totalmente loco y comience a tratar de hacer todas esas cosas que no puede hacer, y el cliente termine con el estómago agujereado, el otro pierda el dinero, etc. Pero si los feligreses también se volvieran locos y volvieran a repetir las mismas cosas, volvieran al carnicero; el carnicero se vería confirmado en ese rol de incumbencia totalitaria de resolver todo.

Bueno, yo creo que eso pasó y sigue pasando con el penalista. Tenemos incumbencia en todo.

Tenemos que actuar como lo haría el carnicero responsable. No sabemos de todo. Yo no puedo hablar como si fuera el Secretario de General de Naciones Unidas. Yo no soy el Papa, no. Yo no soy un sabio omnipotente, no. Sólo soy un penalista. Sólo conozco algunas cosas, no muchas, de derecho penal. Y en el derecho penal me manejo bien, pero no tengo condiciones de resolver todas las cosas que los feligreses locos acreditan que el derecho penal tiene condiciones de resolver.

Yo estoy convencido que sólo tengo condiciones de resolver pocas cosas, casi ninguna, y no sé si resolver, tal vez suspender algunos conflictos (resolver es otra cosa). Es esta la lógica del carnicero. Es esta lógica la que haría que tal vez pudiéramos continuar el fin del discurso de nuestro problema de violencia.

Esta lógica es la que tiene que seguir la pena en un Estado social y democrático de derecho. Estado social y democrático de derecho ¿cuál? ¿Cuál estado social y democrático de derecho? Un Estado que está hundido. Un Estado que perdió poder. Un Estado que a nivel nacional no tiene condiciones de resolver conflictos, porque el poder es supra nacional. Pero no supra nacional porque tiene una organización supra nacional, no. Es supranacional porque antes, un poder que estaba controlado, mas o menos, a nivel nacional y que precisaba de un establishment; ahora está libreado de ese establishment político, no precisa del establishment político. Si el establishment político responde a sus exigencias, bien. Y si no responde se retira para otro país y el establishment político cae. Esto es la circulación de los capitales con costo cero, la globalización.

Entonces los operadores políticos de nuestros Estados (no estoy hablando sólo de los Estados periféricos sino también de los Estados centrales) pierden poder y no tienen condiciones de resolver conflictos. Aquella capacidad que tenía el Estado de mediar entre las fuerzas de capital y las fuerzas de trabajo, se perdió.

Hoy no se conoce al dueño del capital; sólo se tienen administradores. Los grandes conglomerados de capitales no son de nadie. Hay muchos que están invirtiendo pero sólo se ve un administrador, un gerente. Si un gerente obtiene la mayor renta en el menor tiempo, está todo bien. Si no aplica el sistema que ofrezca la mayor renta en el menor tiempo, ese gerente es cambiado por otro. Entonces no tenemos más a los dueños del capital, no tenemos más esos "varones del dinero". Estamos hablando con gerentes, operadores. No se tiene capacidad de resolver nada. Y la mayor renta en el menor tiempo se obtiene ¿donde?: Donde hay mano de obra más barata, donde hay mano de obra esclava, donde hay menor inversión social. El capital va buscando eso. Y el estado se va debilitando, el Estado Nacional es cada vez está más débil.

Y los políticos, los operadores de esos Estados nacionales debilitados se quedan sin poder, sin capacidad de resolver esos conflictos: los conflictos sociales. No tienen condiciones. Entonces, ¿qué hacen?: simulan. Simulan que tienen condiciones. Hacen un espectáculo, un gran palco. Actores y actrices hacen política, y son buenos actores y buenas actrices. Pero nadie puede ser tan buen actor de estar actuando las veinticuatro horas del día, todos los días, todas las semanas, todos los meses, todos los años. Nadie podría hacer eso.

Entonces se produce un alejamiento entre la opinión pública y la política. La gente no se siente representada por los operadores políticos. La política pierde aquella gracia natural, se vuelve afectada, artificial. El Estado se convierte en un espectáculo. Y la gente se siente insegura, siente que no tiene ningún tipo de seguridad.

Estamos peor que el hombre de las cavernas. Se dice que el hombre de las cavernas, frente a las cosas de la naturaleza estaba asustado, amenazado. Ahora estamos amenazados por los mercados,

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