Las Fuentes Del Derecho

LAS FUENTES DEL DERECHO

LAS FUENTES DEL DERECHO

Gramaticalmente, por fuente se entiende el principio, causa u origen de que procede una cosa.

CONCEPTO: Se entiende por fuente del derecho: Los diversos procesos a través de los cuales se elaboran las normas jurídicas.

En la terminología jurídica la palabra fuente tiene tres acepciones: fuentes reales, fuentes históricas y fuentes formales.

FUENTE REAL: Los factores o elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas.

Son los hechos sociales, el dato experimental que el legislador encuentra, no crea. Es el conjunto de fenómenos sociales que hacen brotar la norma jurídica, que dan lugar a su establecimiento y que originan su aparición.

Son las causas sociales que en un momento dado han hecho surgir una norma. A estas fuentes se les llama también racionales u originarias.

FUENTES HISTORICAS: Se aplica a los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. (Inscripciones, papiros, libros)

FUENTES FORMALES: Son los procesos de creación de las normas jurídicas. Se refieren a la manera en que la ley se presenta.

La doctrina reconoce como fuentes formales directas o inmediatas del derecho a la costumbre y a la ley.

Como fuentes formales indirectas o mediatas del derecho, a la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad.

De acuerdo con la opinión más generalizada las fuentes formales del derecho son: la legislación, la costumbre y la jurisprudencia.

De acuerdo con nuestro derecho vigente son: la costumbre, la legislación, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la equidad.

LA COSTUMBRE: Es un uso implantado en una colectividad, y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio.

La costumbre desempeña en nuestro derecho un papel secundario. Sólo es jurídicamente obligatorio cuando la ley le otorga ese carácter de obligatoriedad por lo tanto en nuestro derecho es fuente mediata o supletoria. Es decir, sólo en el supuesto de que la ley no prescribiera nada respecto de la formación de una situación jurídica, se podrá recurrir, en suplencia de la ley, a la costumbre, siempre y cuando la ley así lo determine. La costumbre para ser obligatoria requiere del mandato expreso de la ley.

La relevancia jurídica que las diversas materias de derecho positivo otorgan a la costumbre en nuestro derecho es distinta. Para el Derecho Penal, la costumbre no tiene ninguna importancia, de acuerdo al artículo 14º constitucional: “...En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”.

En el Derecho Civil y Mercantil y por extensión en las demás materias a excepción de la penal, el papel de la costumbre es supletorio. La Constitución en el artículo 14º nada dice respecto de la costumbre, aunque tampoco la prohíbe, lo que significa que sólo se podrá recurrir a ella por mandato expreso de la ley secundaria antes de proceder a la interpretación jurídica. “...En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho”.

El Código Civil para el Distrito Federal en su artículo 10º reitera la importancia secundaria de la costumbre en nuestro Derecho: “Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario”. Debe ser la propia ley la que expresamente reenvíe a la costumbre o al uso como fuente supletoria. Ejemplo:

Artículo 17º de la Ley Federal del Trabajo: “A falta de disposición expresa en la Constitución, en esta ley o en sus reglamentos, o en los tratados a que se refiere el artículo 6º, se tomarán en consideración sus disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del derecho, los principios generales de justicia social que deriven del artículo 123 de la Constitución, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad”.

La costumbre derogatoria carece de fuerza jurídica. El artículo 9º del Código Civil para el Distrito Federal establece: “La ley sólo queda abrogada o drogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior”. El artículo 10º del mismo código estatuye: “Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario”.

Debe distinguirse el uso de la costumbre. El uso es una figura que suele

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