Las Servidumbres Voluntarias

1.5 Contenido

1.5.1 Concepto

Número limitado de las mismas. Se llama servidumbre voluntaria la constituida por un hecho del hombre, es decir, la que no proviene ni de la situación natural de los lugares ni ha sido establecida por la ley. A este respecto, la ley consagra el principio básico de que cada propietario puede sujetar su predio a las servidumbre que quiera y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se contravenga a las leyes, ni a las disposiciones de orden público (Art. 858 p. *1).

Art. 858 p. *1 C. Civil: “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se contravenga a las leyes, ni a las disposiciones de orden público.”

Según esto, las servidumbres voluntarias serán infinitas, habrá tantas cuantas se puedan concebir por la imaginación; y podrán establecerse como tales no solo las que la ley no reglamenta, sino también las legales, cuando les falta alguno de los requisitos para imponerlas como legales.

1.5.2 Modos de Establecer las Servidumbres Voluntarias

1. El Titulo: Por tal se entiende el acto jurídico generador del derecho, no el documento que le sirve de prueba. El acto constitutivo de la servidumbre puede ser un contrato o un testamento y puede ser oneroso o gratuito. Por título puede establecerse toda clase de servidumbres, y como se trata de un derecho real sobre un inmueble, el titulo debe constar en instrumento público.

Art. 1575 No. 1 C. Civil: “Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificaciones o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.”

Supleción del título; reconocimiento del dueño del predio sirviente. El titulo constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente.

Tal reconocimiento, que puede emanar de un documento escrito o de la confesión judicial, no es otra cosa que una declaración categórica del dueño del predio sirviente que manifiesta su voluntad de establecer la servidumbre. El reconocimiento importa en el hecho una constitución de la servidumbre y, por lo mismo en el deben aparecer precisados todos los elementos de la servidumbre de que se trate. De ahí que no puede considerarse reconocimiento expreso de una servidumbre voluntaria el permiso abstracto y sin detalles que para ellos haya dado el dueño del predio que correspondería calificar de sirviente.

2. La Destinación del Padre de Familia: La destinación del padre de familia es el acto por el cual el dueño de dos predios establece entre ellos un servicio o relación que constituiría servidumbre si los predios fueran de distintos dueños. La destinación del padre de familia sirve de título de la servidumbre (Art. 860 y 862 p. *2).

Art. 860 C. Civil: “Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparentemente en favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los dos (2) predios, a menos que en el titulo constitutivo de la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa.”

Art. 862 p. *2 C. Civil: “La destinación anterior, según el Artículo 860, puede suplirse también servir de título.”

Para que haya constitución de servidumbre por la destinación del padre de familia, es preciso que se reúnan los requisitos siguientes:

• Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al mismo propietario (Art. 680). La ley se pone en el caso de que existan dos predios diferentes; pero como la disposición no es excepcional y como donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, se admite que a destinación del padre de familia también tiene lugar cuando el dueño de un solo fundo establece entre dos partes o secciones del mismo un servicio y después esas partes constituyen propiedades de distintos dueños.

Art. 680 C. Civil: “El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.

Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.

En los demás casos, o cuando sea una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.”

• Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios. Por consiguiente, no hay destinación del padre de familia si el servicio fue establecido por otra persona distinta, como el usufructuario, usuario, arrendador y, mucho menos, un tercero; pero si los dos predios ya existía la servidumbre, pasan a ser de un mismo dueño, y, este enajena después uno de ellos, la servidumbre renace, es decir, que en este caso se considera que también hay constitución de la servidumbre por destinación del padre de familia siempre que no se diga nada en contrario en el acto jurídico en virtud del cual se opera la separación del dominio de los predios al momento de pasar los dos predios a poder de un solo dueño equivale a establecerlo.

• Que se trate de un servicio continuo y aparente (Art. 860); porque la apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio, y la continuidad obsta a que ellas lo consideren como una situación precaria y transitoria. Si ante hechos notorios, las partes nada dicen, es porque han querido mantener el estado de cosas existentes.

• Que se produzca la diferenciación del dominio de los dos fundos o partes de un fundo, cualquiera que sea la causa: la partición o enajenación, y nada importa que esta última sea voluntaria o forzada, pues la ley no distingue. Los autores estiman que la destinación del padre de familia también opera cuando el dueño de los dos predios pierde uno de ellos como consecuencia de la prescripción adquisitiva realizada a favor de un tercero.

• Que en acto que causa la diferencia jurídica nada digan las partes respecto del servicio establecido por el propietario único. Si en dicho acto las partes se explican sobre la existencia del servicio como servidumbre, aparece una voluntad expresa, y en ese caso queda constituida la servidumbre por título.

3. La Prescripción: Servidumbres que pueden adquirirse por prescripción: Por regla general, todo derecho real puede adquirirse por prescripción. Pero la ley establece una excepción en materia de servidumbre: solo permite adquirir por prescripción las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes. Ni aun el goce inmemorial basta para constituir las servidumbres discontinuas de

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