PRODUCCION ORIGINARIA DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN

La producción originaria del Derecho, es aquella que se crea de un ordenamiento jurídico sin apoyarse en otra norma positiva previa. Establece como inicia la facultad de la creación de un nuevo e inicialmente la instauración de un ordenamiento jurídico, el derecho, en un Estado.

Por otra parte, cabe mencionar que en el desarrollo del presente trabajo se plantearan las formas de las cuales puedo originarse el Derecho, ya sea a través de la conquista de un territorio, la revolución o golpe de estado que rompe la continuidad del régimen jurídico, como de un acurdo a la formación de un nuevo Estado, bajo la salvedad que la norma fundamental surja por primera vez.

Se explicaran a su vez los requisitos que poseen un carácter lógico-formal, de eficacia y un carácter ético valorativo introducido por Recasens Siches que deben cumplirse para producir el Derecho desde su forma inicial y sin ninguna interacción de otra norma jurídica establecida antes.

Producción Originaria del Derecho

Es aquella en que se crea la norma fundamental de un ordenamiento jurídico, la cual da nacimiento a este, sin apoyo en ninguna norma jurídica positiva previa.

En este caso surge un orden jurídico “por primera vez”, originariamente, o sea, sin apoyarse en ningún orden jurídico anterior (aunque éste existiera). Se trata de un orden jurídico inicial, porque las normas que en él se crean no tienen la razón de su validez formal en otras normas positivas anteriores. Por ejemplo, nuestra primera Constitución de 1811 fue una Producción Originaria del Derecho, pues no se derivó del derecho colonial, sino que surgió ex novo (de nuevo), de una concepción de estado nuevo e independiente de toda metrópoli.

La Producción Originaria del Derecho no puede tratarse, por tanto, de un orden donde impere la arbitrariedad, que no sea aceptado por la mayoría de la colectividad, que no obtenga el reconocimiento de la comunidad internacional, y que no esté basado en los principios fundamentales de la justicia; cabe destacar que no se formula ningún juicio de valor sobre la justicia o injusticia, ni sobre la adecuación o inadecuación de los contenidos de las nuevas normas; sino tan solo se traza la delimitación entre aquello que tiene forma jurídica.

Es cierto que la Producción Originaria del Derecho pertenece a la esencia de la juridicidad la dimensión de imperio inexorable o imposición coercitiva; pero ésta dimensión se refiere a todas y cada una de las normas dentro de un sistema vigente. Ahora bien, para que un sistema, en su conjunto, pueda ser considerado como vigente, precisa que se apoye sobre la efectiva voluntad social predominante de la manera de pensar y sentir de la sociedad.

También se precisa que representen principios inviolables con validez general, con vigencia estable, mientras no se los derogue o sustituya por otros de igual índole.

Formas de producción originaria del Derecho

Se distinguen tres formas o modos de producción originaria del Derecho: la conquista, la revolución o golpe de Estado y, finalmente, el acuerdo para formar un nuevo Estado. Siempre y cuando la norma fundamental surja por primera vez y esto se da al ser dictada la citada norma, sin que ella tenga apoyo en ninguna norma jurídica positiva previa.

a) La conquista: Es la ocupación del territorio de un Estado por otro que impone en él su régimen jurídico. Por ejemplo todos los Estados del hoy Tercer Mundo estuvieron antes conquistados y sometidos al orden jurídico que imponía el conquistador.

b) La revolución o Golpe de estado. Cuando se produce una revolución o golpe de Estado rompe la continuidad del hilo constitucional existente, dándole así, paso a un régimen jurídico nuevo y distinto. Por ejemplo, la revolución Rusa de octubre de 1917, que inicia un nuevo orden jurídico radicalmente distinto y aun contrario en muchos aspectos al del Imperio de los Zares. También la independencia de las colonias norte y sudamericanas de sus metrópolis sajonas e ibéricas: Las Constituciones y ordenamientos jurídicos de las nuevas naciones que surgieron “originariamente”, una vez conseguida la emancipación.

c) El acuerdo. Surge para formar el nacimiento de un nuevo Estado. Por ejemplo, el Estado de Israel en 1947, a los pocos años de terminar la Segunda Guerra Mundial.

En la consideración de estos casos de producción originaria del Derecho, prescindimos de consideraciones de tipo moral o valorativo, ético o político. Sin duda que muchas revoluciones o golpes de Estado son reprochables desde este punto de vista.

Pero nos interesa solo examinar el punto de vista lógico- jurídico, dejándonos la interrogante: ¿Cómo se produce el Derecho “originariamente”? Deduciendo de lo antes ya expuesto, se produce el Derecho originariamente siempre y cuando exista una solución de continuidad con el orden jurídico anteriormente

...