Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Descentralizado - Provías Descentralizado

T.D.: 5372126

OPINIÓN Nº 005-2015/DTN

Entidad:        Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Descentralizado - Provías Descentralizado

Asunto:        Ejecución de garantías ante la declaración de nulidad de un contrato de obra

Referencia:        Comunicación recibida el 2.SET.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de Provías Descentralizado realiza varias consultas respecto a la ejecución de garantías cuando se declara la nulidad de un contrato de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

1. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

1. “¿Resulta aplicable los alcances de la Opinión N° 041-2013/DTN, respecto a la ejecución de la carta fianza de adelanto para cautelar los intereses del Estado, cuando se ha declarado la nulidad de un contrato de obra y su validez se encuentra discutiéndose en la vía arbitral?” (sic).

1. En primer lugar, debe indicarse que la potestad para declarar la nulidad de oficio de un contrato bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado se encuentra regulada en el artículo 56 de la Ley.

En efecto, el tercer párrafo del referido artículo establece determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio del contrato a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratación y los fines que esta persigue.

Estos supuestos son los siguientes: (i) cuando el contrato ha sido celebrado en contravención del artículo 10 de la Ley; (ii) cuando se verifique la transgresión del Principio de Presunción de Veracidad; (iii) cuando el contrato ha sido celebrado pese a encontrarse en trámite un recurso de apelación; (iv) cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos para la configuración de alguna causal de exoneración; y (v) cuando no se han utilizado los procedimientos previstos en la Ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación.

1. Al respecto, es importante precisar que la consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los actos celebrados con violación o defecto de los requisitos y/o formalidades impuestas por el ordenamiento jurídico, por lo que los actos nulos son considerados actos inexistentes y, como tales, incapaces de producir efectos^[1].

Asimismo, debe señalarse que el efecto material de la declaración de nulidad de un contrato es la paralización de su ejecución^[2], dado que ya no existiría una causa jurídica que la justifique.

De esta manera, la declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, en consecuencia, la inexigibilidad de las obligaciones previstas en este, generando, como efecto material, la paralización de la ejecución del contrato.

1. De otro lado, debe indicarse que el artículo 164 del Reglamento establece los supuestos en los que pueden ejecutarse las garantías al solo requerimiento de la respectiva Entidad.

Así, el primer párrafo del numeral 1) del referido artículo señala que una Entidad puede solicitar la ejecución de una garantía “Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno.”; precisándose en su segundo párrafo que, en el caso de la garantía por adelantos, con la ejecución se entenderá amortizado el adelanto. Como se advierte, la ejecución de la garantía por adelantos por falta de renovación tiene por objeto reponer a la Entidad los fondos públicos otorgados al contratista.

Fuera de esta causal, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto expresamente otro supuesto en el que proceda la ejecución de la garantía por adelantos.

No obstante, considerando que la garantía por adelantos tiene por finalidad salvaguardar la amortización total del adelanto^[3] y, de esta manera, asegurar la recuperación de los fondos públicos otorgados al contratista por este concepto, la Opinión N° 041-2013/DTN concluye que la Entidad puede ejecutar la garantía por adelantos cuando se resuelva un contrato de obra, independientemente de si dicha resolución ha quedado consentida o no.

En esa medida, si bien el artículo 164 del Reglamento no lo establece expresamente como supuesto de ejecución de la garantía por adelantos, una Entidad puede ejecutar este tipo de garantía ante la resolución de un contrato de obra, con el objeto de salvaguardar la finalidad para la cual fue emitida dicha garantía; esto es, asegurar la recuperación de los fondos públicos otorgados al contratista como adelanto.

1. Ahora bien, es importante señalar que, si bien la resolución y la nulidad de un contrato constituyen categorías jurídicas distintas que generan diversos efectos jurídicos en la relación contractual, la consecuencia material de ambas en un contrato de obra, se hayan o no sometido a arbitraje, es similar: la paralización de la ejecución de la obra^[4].

De esta manera, considerando que la declaración de nulidad de un contrato de obra tiene como efecto material la paralización de su ejecución y que ello impedirá la amortización del adelanto otorgado según lo programado, una Entidad puede ejecutar las garantías por adelantos cuando decida declarar la nulidad de oficio de un contrato de obra, con el objeto de asegurar la recuperación del monto pendiente de amortizar.

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