RESUMEN SENTENCIA STS3341/2001- ECLI:ES:TS:2001:3341.

No hay libre elección del empresario

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, del 24 de abril de 2001, Sala de lo Social, en Recurso de Casación 3145/2000, con Referencia STS3341/2001- ECLI:ES:TS:2001:3341

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"En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales el empresario.... constituirá un servicio de prevención o concertara dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa" parece consagrar un derecho de opción a favor del empresario, pero una lectura atenta del propio art. 30.5 y 6 de la ley, lleva a la conclusión de que no se trata de conceder derecho de opción alguno y si de enumerar dos formas distintas de cumplir la obligación de ofrecer a los trabajadores un servicio de prevención de riesgos profesionales, que puede ser determinada reglamentariamente. En efecto el nº 5 del art.30 evidencia que las formas de proveer al servicio de prevención no son dos sino tres, pues este precepto establece que el empresario podrá asumir personalmente las funciones señaladas en el apartado 1 cuando la empresa tenga menos de 6 Trabajadores y concurran las condiciones que especifica dicho precepto y que son sistematizados en el art. 11 del Reglamento por lo que las modalidades de proporcionar a los trabajadores un servicio de prevención son que este servicio lo asuma el propio empresario que la empresa constituya un servicio propio o que lo concierte con entidad ajena especializada. Si el art. 30 de la ley en su integridad evidencia que son tres las formas de otorgar el servicio, y que la más rudimentaria, asumirlo el propio empresario, se condiciona a un primer requisito de ser una empresa de muy pocos trabajadores, parece coherente entender que reglamentariamente pueda determinarse cuando procede una u otra de las formas que menciona el art. 30.1 de la ley en función de la magnitud de la empresa, que es justamente lo que lleva a cabo el art.14 del reglamento. Esta interpretación es acorde con lo dispuesto en el art. 7 de la Directiva 89/391/C. E.E. del Consejo de 12 de Junio de 1989, que es transpuesta al derecho español mediante la ley 31/95 como cuida de precisar su exposición de motivos. Por ultimo el art. 6º de la ley encomienda al Gobierno la regulación reglamentaria entre otras materias, y en el apartado e) del articulo citado " Modalidades de organización, funcionamiento y control de los servicios de prevención considerando las peculiaridades de las pequeñas empresas con el fin de evitar obstáculos innecesarios para su creación y desarrollo, asi como capacidades y aptitudes que deben reunir los mencionados servicios y los trabajadores designados para desarrollar la acción preventiva. Es pues claro que la propia ley encomienda al desarrollo reglamentario

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