TEORIA DEL DELITO Y DERECHO PENAL

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1. TEORIA DEL DELITO Y DERECHO PENAL

El estado es la forma de organización política, ubicado en un territorio, cuenta con población, se ejerce bajo un poder político y es reconocido por otras naciones.

Una vez se da una distribución inequitativa sobre los medios de producción, surge conflicto en la edad media, una vez no es efectiva la auto-tutela, entra a operar la justicia por su propia mano, se busca la existencia de un tercero, un interventor que medie y concilie, aparece un ente abstracto llamado ESTADO.  El estado maneja tres poderes: político, social y económico, que funcionan en torno al derecho quien da equilibrio en el proceso del poder. El estado a través del derecho, sienta de una manera legal y legitima unas reglas mínimas de convivencia.

La condición natural es la igualdad, la libertad al ceder esta esencia al estado reconoce una subordinación al mismo formando así parte del contrato social. El estado da al ciudadano el poder y el deber de derecho; actuar dentro del derecho.  Colombia es un estado social de derecho en donde existe

• Respeto a la dignidad humana
• Prevalencia del interés general
• Trabajo y solidaridad

El derecho penal es el derecho de dolor y se califica así porque se ocupa de conductas violentas.  La violencia es consubstancial al derecho penal. También es violenta la respuesta del derecho penal por cuanto quien así actúa, después de todo un proceso con las garantías procesales una vez hallado responsable le espera una prisión o una medida de seguridad según el caso. Con el derecho penal se persigue que los niveles de violencia bajen, que las personas se motiven para que no actúen de esa manera y para ello se utiliza la AMENAZA DE LA PENA cuando la pena se fija (prevención) se intimida a los miembros de la sociedad pero de igual manera se motiva con ella para que no se cometan delitos.

El derecho penal además de buscar que los comportamientos disminuyan también busca regular conductas para que no se atente contra los derechos fundamentales. Por pretender regular conductas, el derecho penal se convierte en un instrumento de control social, es decir se transforma en un mecanismo utilizado por el ESTADO para que no se atente contra el orden social a través de normas jurídico penales, y con ellas lo que se hace es prohibir conductas, pero también se adscriben sanciones.  Por expresarse en normas jurídico penales decimos que es UN INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL FORMAL O NORMATIZADO.  El control social puede ser:

1. FORMAL: denominado también derecho penal, ius puniendi, derecho penal objetivo y que en nuestro estado se encuentra regulado en el código penal.  
2. NO FORMAL: Es aquel que no esta recogido en normas jurídico penales por ejemplo: la educación, la religión, los medio de comunicación etc.

El derecho penal o ius poenale expresado en normas jurídico penales se conoce también con el nombre de derecho penal objetivo y que en nuestro estado se encuentra regulado en el código penal. Lo anterior sin perder de vista que no todas las conductas punibles se encuentran reguladas en el estatuto penal ya que existen algunas conductas punibles insertadas en otros ordenamiento jurídicos y que por ello reciben el nombre de PARATIPOS.

El derecho penal objetivo tiene un ámbito de aplicación y este no es otro que el territorio nacional, entonces es un derecho penal objetivo de carácter nacional claro está con sus limitaciones de aplicabilidad desde el punto de vista personal, espacial y temporal.  Si el derecho penal se aplica en varios estados, entonces estamos en presencia de un derecho penal internacional el cual se concretiza con la expedición de normas penales internacionales y la creación de la cortes internacionales para juzgar delitos de lesa humanidad.

1. LEY PENAL

1. Crea: La crea el congreso de la república, excepcionalmente esta creación le corresponde al ejecutivo (presidente) en ejerció de facultades extraordinarias, sin embargo no se podrá jamás expedir códigos.
2. Aplica: Corresponde a la rama judicial la administración de justicia.
3. Ejecución: Corresponde al ejecutivo, por medio del sistema nacional penitenciario y carcelario. (Carcel: detención preventiva, penitenciario: personas condenadas por fallos o sentencias condenatoria en firme).

1. FUNCIONES Y LIMITES DEL DERECHO PENAL

Al hablar de las funciones del derecho penal estamos tratando el lugar que este tiene dentro del ordenamiento, el porque, que papel tiene la estructura del derecho penal.  En el derecho penal se han señalado las mínimas  normas de convivencia ya que es un mecanismo de control social.

1. FUNCIONES LEGITIMADORAS: Tiende a darle eficacia al sistema de derecho penal.

1. Prevención de delitos: Cuando el legislador señala que comportamiento son delitos esta acatando el principio de legalidad art. 16 C.P. el derecho penal previene sobre ciertas conductas que podrían ser sancionadas. Solo puede ser delito aquel comportamiento que causa daño relevante.  El derecho penal subsidiario, implica que el derecho penal sea de última ratio.  Para mantener el equilibrio en el estado deben existir mecanismos distintos al derecho penal.  Derecho penal fraccionario o fragmentario: significa que solamente pueden ser delitos los comportamientos que vulneran o amenacen los intereses jurídicamente tutelados por el estado.
2. Realización de garantías penales y constitucionales: El derecho penal es una manifestación del derecho público es garantista, humanista, protector (art. 29 C.P.).  El Derecho penal reivindica su razón de existencia en la medida en que garantiza principios de reconocimiento humanísticos fundados en la dignidad humana. Nullum crimen, nullum poena, sine legis (no hay delito, ni pena, sin ley previa). Nullum crimen, Nullum poena, sine judito (no hay comisión de delito, ni comisión de pena, sin un juicio o juez natural).  La ley es de manera general es retrospectiva, sólo por excepción y en derecho penal es retroactiva, siempre se aplica la ley favorable sea previa o posterior.  Dentro de este aspecto el ius puniendi legitima al estado pero tiene los límites de racionabilidad, necesidad, proporcionalidad, dignidad humana, política criminal (art. 1 y 3 C.P.)

1. FUNCIONES ILEGITIMADORAS: Aquellas que se le atribuyen al derecho penal y entran a debilitar su razón de ser.

1. Interiorización de valores: El derecho penal se compone de mensajes claros de prensión cuando estos no se cumplen el derecho se debilita.  El sistema penal genera dos dispositivos: saber (conocimiento, pensamiento, sentimiento.  Al derecho lo deslegitima la interiorización de valores dentro de una conciencia prisionera) y poder (quienes ejercen la represión ilimitada.  El ejercicio extremo del ius puniendi debilita el ejercicio del derecho  Es una función deslegitimadora porque el derecho penal genera una forma miserable de sentir en los miembros del sistema penitenciario y carcelario)
2. Simbolismo: La sociedad por el solo hecho de observar como el legislador expone un catalogo punitivo y consagra penas elevadas, genera una satisfacción en la sociedad.  Genera mayor autonomía a quienes ostentan el poder e ilusiona a la sociedad.

1. FUENTES DEL DERECHO PENAL

1. FUENTES DE PRODUCCIÓN: Sujetos y órganos que están legal y constitucionalmente instituidos para crear el derecho penal (ley Penal)

1. FUENTES DE RANGO CONSTITUCIONAL: Manifiestan la voluntad de los sujetos que tienen capacidad jurídica para crear normas puede ser identificada material e instrumentalmente (derecho positivo) las fuentes de conocimiento se dividen en:

1. Directas: Manifiestan de manera imperativa directa e inmediata su voluntad (la ley)
2. Indirectas: Manifiestan su voluntad en la medida en que coadyuvan a la ley equidad, jurisprudencia, doctrina, etc.
3. Mediatas: Tiene por si misma una fuerza vinculante; es de carácter obligatorio, coercitivo, ej. La ley
4. Inmediatas: No tienen fuerza vinculante por si mimas requieren acudir a una fuente mediata. Ej. Tipos penales en blanco
5. Escritas: Aquellas que son reflejo del proceso legislativo, de acuerdo a la tradición jurídica colombiana se encuentran en textos escritos.
6. No escritas: Surgen del mundo de las relaciones sociales, costumbre y equidad.

1. FUENTES DE CONOCIMIENTO

1. Fuentes constitucionales principales: La constitución en sí misma es norma de normas y será siempre prevaleciente sobre cualquier ley, con excepción de los tratados internacionales sobre D.I.H.  La constitución señala que la fuente principal del derecho penal es la ley, incluida la misma constitución dentro del bloque de constitucionalidad.
2. Fuentes Subsidiarias constitucionales:

1. Jurisprudencia: pronunciamiento de los jueces unipersonales o colegiados que administran justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la ley.  Por regla general produce efectos interpartes, pero tratándose de manifestaciones de la corte produce efectos erga homnes, tiene efecto vinculante.
2. Principios generales del derecho: Conjunto de axiomas de postulados genéricos que sientan las premisas de interpretación cabal del derecho.  Interpretación de principios generales del derecho se aplican indistintamente en todos los ordenamientos jurídicos.
3. Derecho internacional: Los estados sujetos del derecho internacional público establecen entre si métodos que procuren desarrollar una colaboración recíproca con motivo de dar una respuesta eficiente al fenómeno de violencia trasnacional. Ej. Intercambio de pruebas, mecanismo de la extradición, intercambio de nacionales privados de la libertad.  A través del derecho internacional se presenta coadyuvase entre estados y se convierte como fuente vital de derecho penal.  Los art. 2, 93,94 y 214 C.P.  señala que al momento de aplicar la norma penal el jurista deberá auscultar tratados y convenios internacionales sobre el tema.
4. La costumbre: Consiste en la realización de actos públicos reiterados y uniformes.  La costumbre secundun legen es la fuente del derecho penal.
5. Doctrina: Conjunto de interpretaciones que los estudiosos del derecho le realizan al ordenamiento jurídico, todos los conocimientos de los juristas.
6. La equidad: Esta definida como la armonización racional de la justicia junto con otros puntos cardinales del hombre.  La equidad es la medida razonable de la justicia, dar a cada quien lo que corresponde.
7. La analogía: Por medio de la cual se aplica a un caso concreto las mismas consideraciones de un caso similar.  El código penal de 1980 excluía la analogía por responsabilidad individual.  La ley 599 de 2000 en su art. 6 inciso 3 admite la analogía en materias permisivas por ejercicio de la ley favorable.

1. RELACION DEL DERECHO PENAL CON OTRAS CIENCIAS

No se concibe una ciencia autónoma sin relación con el entorno en el caso de derecho penal son:

1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA: Constitucionalización del derecho penal al elaborar la teoría del bien jurídico con un referente de rango constitucional.  El derecho penal constitucionalizado es el límite para el ejerció del ius puniendi (principios, dignidad, proporcionalidad, política criminal). La constitución política criminal de estado, busca rescatar el deber ser.  Todos Los postulados constitucionales en el caso de la prevención y tratamiento del fenómeno social del delito y la impunidad.
2. TRATADOS INTERNACIONALES: Los tratados públicos internacionales adoptados por el gobierno nacional que versen sobre derechos humanos son supra constitucionales.  Esta relación ha permitido que se de un compromiso con los derechos de las relaciones presente y futuras.
3. CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL: Entendiéndose que la criminología es el estudio del delito, la política criminal son mecanismos que adopta el estado para prevenir el fenómeno del delito, así el derecho penal también tiene como fundamento el fenómeno del delito.
4. SOCIOLOGÍA: Debido a que el delito es un fenómeno social, la sociedad nutre de contenido y valores al derecho, estos valores supremos trascienden a la escala del derecho penal.  Los valores supremos de la sociedad son los intereses jurídicamente tutelados por el estado.
5. CRIMINALÍSTICA: Esta es una ciencia auxiliar de estirpe técnica y científica encaminada a esclarecer los hechos a partir del proceso de valoración, producción y asumir el conducir de las pruebas. Abarca todos los hechos que contribuyen al esclarecimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos.  La medicina legal es un medio especial que hace parte de la medicina general y se enfoca directamente al campo forense, para otros autores si hace parte de la criminalística, esta tiene su propio carácter científico, está encaminada a determinar las causas y factores efecto de las alteraciones orgánicas y funcionales que eventualmente sufre la parte física de la persona y por lo tanto permite esclarecer actos posibles como homicidios, lesiones personales, etc.

1. FILOSOFÍA DEL DERECHO: La filosofía es el estudio de toda la axiología de valores y de categorías ontológicas en donde se ubica el derecho y la justicia.  Busca dar una respuesta de cómo debe actuar el ser humano dentro de una sociedad.
2. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO: El derecho administrativo es el conjunto de disposiciones que regula las relaciones entre el estado y particulares y diferentes ramas del estado.  El derecho administrativo sancionatorio a través de la integración de normas constitucionales frente al ejercicio de funciones públicas por parte de servidores estatales, está en posibilidad de reprimir la conducta, este es  el mismo derecho disciplinario, al incurrir en delito obra el derecho penal.

1. DERECHO PENAL Y LA MORAL

1. IUS NATURALISTA: Grusepe Monggiore, el derecho penal no se puede desvincular de la ética.
2. KELSENIANA: Hanz Kelsen, los tratados internacionales sobre derecho humanos están sobre la constitución.
3. ECLÉPTICA: Von hippel, entre el derecho y la moral manteniendo cada una su identidad llevan una relación indisoluble.

1. CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL

1. ES PUBLICO: Esta noción hace referencia a que el estado es el único titular de la facultad de decir que está prohibido y que está permitido.
2. ES TEOLOGICO: Persigue unas finalidades y la principal de ellas es proteger bienes jurídicos (vida e integridad personal, patrimonio etc.)
3. ES PREVENTIVO: Esta característica se advierte cuando a través de la amenaza de la pena se trata de persuadir a los ciudadanos para que no incurran en conductas punibles.
4. ES SANCIONATORIO: Si no logra prevenir entonces viene la represión.
5. ES GARANTISTA LIBERAL: Porque se ocupa de las conductas del hombre por lo que se quiso y realmente hizo.

1. ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL COMO CONTROL SOCIAL FORMAL.

1. NORMA: Las conductas que prohíben se deben consagrar en una norma jurídica, y es entonces cuando hablamos de conductas tipificadas en la norma, o comportamientos que además de ser nocivos para la sociedad se han regulado como tal en la norma.
2. SANCION: Toda norma que describe una conducta prohibida, fija una sanción.
3. PROCESO: Es el escenario donde se aplica la norma, allí se va a establecer todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar del comportamiento punible desplegado por el agente y si merece o no la aplicación de una sanción.

1. CLASIFICACION DEL DERECHO PENAL

Nos enseña que el derecho penal comprende 3 grandes vertientes:

1. SUSTANCIAL, SUSTANTIVO O MATERIAL: Es el conjunto de disposiciones que contienen los supuestos de hecho o conductas humanas (tipos penales) y las consecuencias jurídicas que se derivan de dichos supuestos (penas o sanciones).  Se conoce como derecho penal objetivo contiene todas las normas que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones en el campo punitivo.  Contenido en la ley 599 de 2000 y leyes complementarias, el cual se divide en dos partes: a) parte general: art. 1 al 100 dogmaticas, se encuentran todos los principios, postulados, normas rectoras, los fundamentos para interpretar todo el sistema punitivo. b) Parte especial: art. 101 y subsiguientes, se encuentran todos los tipos penales.
2. PROCEDIMENTAL O ADJETIVO: Es el conjunto de normas de naturaleza instrumental donde se establecen los mecanismos, formas, ritualidades a través de las cuales se da vía al derecho penal sustancial. Código de procedimiento penal. Que contiene 5 libros. 1. Disposiciones generales, 2. Instrucción o investigación, 3. Juicio, 4. Ejecución de sentencias, 5. Relaciones con autoridades extranjeras.
3. PENAL EJECUTIVO, DE EJECUCIÓN O PENITENCIARIO. Ley 65/93 código nacional penitenciario. Normas que regulan la ejecución efectiva de la sanción penal, incluyendo los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Proceso penal: instrucción por parte de la fiscalía y juicio correspondiente al juez por medio de una sentencia ya sea absolutoria o condenatoria.  El derecho penal mínimo indica que solo pueden ser delitos aquellos que ocasionan una dañosidad a la sociedad.  En caso extremo se debe privar la libertad, aun  la persona juzgada por sentencia tiene como mecanismo subsidiario el mecanismo de sustitución de la pena privativa de la libertad, siempre que cumpla algunos requisitos. (1. Pena menor a tres años, 2. Antecedentes familiares, sociales, penales, culturales. 3. Reposición o indemnización de daños materiales. 4. Libertad condicional)

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