Tesis guardia y custodia compartida

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo es con la finalidad de proponer una reforma al articulo 429 del Código Civll de nuestro estado, la cual obedece primero que nada a que el suscrito obtenga el grado de licenciado en derecho y segundo dada las constantes interpretaciones que al efecto ha hecho la suprema corte, tomando como fuente la doctrina que define este concepto de guarda y custodia compartida, para tal fin en el capitulo primero se aborda un estudio de lo que es el matrimonio, como fuente de la familia, siendo que el seno de este es donde nacen los hijos que posterior a ello serán motivo de guarda y custodia, en el capitulo segundo se aborda el divorcio, pues es mendiante esta institución que nacen los conflicntos, lo que genera que en este aspecto se regule la guarda y custodia y por ello se tenga que normar al efecto, lo que repercute en nuestra propuesta, pues a ella incumbe la definición legal de esta que tenga que tomarse como opción en el ejercicio de la guarda y custodia, en el capitulo tercero se bosqueja un estudio somero de lo que es guarda y custodia, para después en el capitulo cuarto abordar lo que es nuestro tema y aterrizarlo con la propuesta que lleva implícita establecer en el articulo 429 del Código Civil la Guarda y custodia compartida.

CAPITULO I

MATRIMONIO

1.1.- CONCEPTO ETIMOLÓGICO

La palabra matrimonio atendiendo a su significado etimológico, quiere decir Carga o Gravamen o cuidado de la madre más que del padre, cosa diferente al significado de patrimonio, concepto que el Código de las partidas confirma cuando alude que el matrimonio quiere decir: romance u oficio de la madre.

     Asimismo, proviene de la palabra latina “MATRIMONIUM”, significa carga, gravamen o cuidado de la madre; esta palabra proviene de las voces “MATRIS”, que significa madre; y de “MANIUM” que significa carga, cuidado. Por ello el matrimonio no es más que el oficio de la madre.

     Desde el punto de vista CIVIL.- el matrimonio es una institución social necesaria para la convivencia humana y representa una convención jurídica y mejor todavía, un estado creado por un convenio entre varón y mujer.

REALISTA.- Aunado al concepto civil del matrimonio podemos hablar que es una realidad del mundo jurídico que en términos generales podemos definirlo como un acto bilateral solemne, en virtud del cual se produce entre dos personas de distinto sexo, una comunidad destinada al cumplimiento de los fines espontáneamente derivados de la naturaleza humana y de la situación voluntaria aceptada por los contrayentes.

1.1.2- ASPECTOS GENERALES

     En el matrimonio tenemos tres aspectos fundamentales.

1. NATURAL.- en este aspecto el matrimonio representa una institución que responde a la ley biológica de la reproducción de la especie, una unión bisexual para formar una comunidad perfecta en la que se contempla el hombre y la mujer.

1. RELIGIOSO.- el matrimonio ha tenido en la historia siempre un sentido espiritual de marcada tendencia religiosa y aun para aquellos que le niegan el carácter de sacramento, como los protestantes, tiene la condición de ser una santa unión. Para la iglesia católica romana y de igual forma para la griega, el matrimonio tiene la característica de sacramento creado por Jesucristo, proclamado así de manera terminante por el concilio de Trento.

1. CIVIL.- el matrimonio es una institución social necesaria para la convivencia humana y representada una convención jurídica y mejor todavía, un estado creado por un convenio entre el marido y la mujer pero estos aspectos, el que nos reglamenta socialmente es el civil. De igual forma se manifiesta que el matrimonio se considera un contrato, regulada por las leyes de acuerdo a algunos tratadistas del derecho como son:

PLANIOL Y RIPET, establecen que el matrimonio “es un acto jurídico por el cual el hombre y la mujer establecen entre sí una unión que la ley sanciona y que no pueden romper a su arbitrio”.

CLEMENTE DE DIEGO, considera el matrimonio como “el contrato regulado exclusivamente por las leyes civiles por el cual se unen perpetuamente el varón y la mujer para mutuo auxilio y procreación de los hijos”.

1.1.3- EVOLUCIÓN HISTÓRICA

     Según la corriente tradicional, nos enseña Rojina Villegas, que el matrimonio en su devenir histórico ha atravesado por las cinco fases siguientes:

1. PRIMITIVA. PROMISCUIDAD.- este tipo de comportamiento sexual supone a la etapa del salvajismo anterior a toda cultura.

     Las hipótesis más fundadas de los sociólogos, en las comunidades primitivas existió en un principio una promiscuidad que impidió determinar la paternidad y, por lo tanto, la organización social de la familia se regula siempre en relación con la madre. Los hijos seguían la condición jurídica y social de aquella, dándose así el matriarcado.

1. POR GRUPOS.- los miembros de una tribu se consideraban hermanos entre sí y, en tal virtud, no podía contraer matrimonio con las mujeres del propio clan. De aquí la necesidad de buscar unión sexual con las mujeres de una tribu diferente. En un principio se celebraba el matrimonio no en una forma individual sino en grupos.

1. POR RAPTO.- debido a la guerra, la mujer es considerada como parte del botín de guerra y por lo tanto, los vencedores adquieren en propiedad a las mujeres que logran arrebatar al enemigo, de la misma manera que se apropian de bienes y animales.

1. POR COMPRA.- aquí se considera la monogamia adquiriendo el marido un derecho de propiedad sobre la mujer, quien se encuentra totalmente bajo su poder.

1. MATRIMONIO CONSENSUAL.- por último, el matrimonio se presenta como una manifestación libre de voluntades entre hombre y mujer que se unen parar constituir un estado permanente de vida y perpetuar la especie. Este es el concepto ya de matrimonio moderno que puede estar más o menos influenciándose en ideas religiosas. En la evolución del concepto moderno del matrimonio, han intervenido distintos factores que podemos reducir en tres; el concepto Romano del matrimonio, canónico del mismo y el carácter laico del matrimonio en algunos derechos positivos.^[1]

     En México el artículo 130 de la Constitución de 1917 ha declarado que el matrimonio es un contrato civil y, que se regula exclusivamente por las leyes del estado sin que tenga injerencia alguna los preceptos del derecho canónico.

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