¿que son los entes reguladores?

Qué son los entes reguladores?

(Apuntes en torno a la coherencia interna de su régimen jurídico) -  [ED, 186-675]  

Por Bianchi, Alberto B.

Planteo

Preguntar qué son los entes reguladores a esta altura puede parecer innecesario o redundante. De todas las criaturas jurídicas aparecidas o renovadas con la reforma del Estado iniciada en 1989, éstos han sido —sin disputa— los que más interés práctico y teórico han despertado en estos últimos diez años. Los artículos de doctrina que se ocupan de ellos ya se cuentan por cientos, y los tribunales no paran de resolver casos vinculados con la actividad que desarrollan. No es para menos, ciertamente, si tenemos en cuenta que los servicios públicos nacionales más importantes —agua potable, comunicaciones, energía eléctrica, gas, y transporte aéreo y terrestre— están regulados cada uno de ellos por un ente específico. Ello les ha otorgado un rol protagónico en los estudios de derecho administrativo, a la par que ha generado el desarrollo de una nueva rama dentro de aquél usualmente denominada derecho de la regulación, muy ligada a la economía. No obstante los muchos trabajos existentes sobre los entes reguladores, creo sin embargo que todavía existe lugar para formular algunas reflexiones de interés. De hecho los norteamericanos, que llevan más de cien años analizándolos, no se han dado todavía por satisfechos y se plantean diariamente nuevas problemáticas alrededor de las controvertidas independent regulatory commissions, estando en discusión todavía si su creación es o no constitucional, y si son verdaderamente independientes.

  Como puede verse son muchos los puntos de abordaje que esta inagotable temática ofrece. Y para esta ocasión he escogido dos de ellos: 1) a qué estamos aludiendo realmente cuando hablamos de entes reguladores, y 2) cuáles son los postulados de la coherencia interna de su régimen jurídico. En cuanto al primero, debemos admitir que no existe una noción precisa de lo que es un ente regulador, ya que ciertamente no nacieron con la reforma del Estado de 1989. En todo caso se han desarrollado con mayor intensidad a partir de ella. Pero nadie puede dudar de que la vieja Junta Nacional de Carnes ya desaparecida, o el propio Banco Central entran también en la categoría de entes reguladores. De modo tal que es necesario, quizás, formular algunas precisiones en torno a esta cuestión. En relación con lo segundo, si bien es común oír hablar de los entes reguladores en forma general, como si se tratara de una categoría única dotada de reglas jurídicas uniformes, es un hecho evidente que en la Argentina —en el orden federal— la creación de los entes reguladores no ha respondido a una metodología planificada ni a un modelo específico, sin perjuicio de que en líneas generales se ha intentado seguir el modelo norteamericano en lugar del inglés, que en cambio fue usado en materia de tarifas. Por el contrario, estos entes han ido apareciendo con cierta espontaneidad, como fruto de la necesidad de reglar la actividad de los prestadores de los servicios dados en concesión o licencia, lo que permite conformar un mapa de entes reguladores bastante heterogéneos que responden a diferentes conformaciones. Incluso tampoco puede decirse que la categoría ente regulador sea propia o exclusiva de aquellos que regulan la prestación de un servicio público. Hay —como dije— entes que aparecieron mucho antes de la reforma del Estado y siguen existiendo, y no todos ellos están dedicados al control de un concesionario de servicios públicos. Resulta entonces muy difícil sostener que hay un régimen jurídico unificado y omnicomprensivo de todos los entes reguladores existentes. En realidad creo que es más exacto sostener que cada ente posee su propio sistema, lo que conduce a la existencia de diversos regímenes jurídicos separados y diferenciables, que en todo caso comparten características comunes. Por ello, cuando hablamos de los entes reguladores en conjunto como una categoría jurídica particular, debemos tener en claro que no aludimos a un sistema o régimen homogéneo que permite trasladar automáticamente las reglas aplicables en cualquiera de ellos a los restantes. El desafío existente, desde el campo del derecho, no es por ende crear —o pretender que existe— una categoría general de entes reguladores, sino en todo caso asegurar ciertas condiciones mínimas para que operen individualmente en un marco de coherencia jurídica interna.  

  II

  Hacia la noción de ente regulador

  1. Antecedentes históricos

  Antes de entrar en materia específica, creo necesario efectuar un breve repaso histórico de los entes reguladores. Con ello persigo el propósito elemental de señalar que: (a) los entes reguladores en la Argentina son muy anteriores a la reforma del Estado de 1989 y (b) su existencia no depende exclusivamente de la existencia de un servicio público, sino de una actividad estatalmente regulada.  

  Aun cuando ello constituye un convencionalismo histórico muy extendido, puede decirse que el nacimiento de las comisiones reguladoras independientes (independent regulatory commissions) se origina en los Estados Unidos con el llamado movimiento de los granjeros del medio oeste a comienzos de la década de 1870. Por aquel entonces, la gran expansión de los ferrocarriles había aumentado enormemente el poder comercial de las compañías ferroviarias. Este crecimiento fue acompañado, como era inevitable, por el abuso en la fijación de las tarifas que sufrían los agricultores —especialmente los del medio oeste— quienes debían abonar precios excesivos por el transporte de sus granos. Como respuesta, algunos estados comenzaron a dictar leyes de protección de los productores fijando precios máximos para el transporte, las que fueron cuestionadas como inconstitucionales. La Corte Suprema sin embargo las declaró válidas en un grupo de sentencias conocidas como los ’casos de los granjeros’ (granger cases) siendo Munn v. Illinois, el más célebre de todos ellos. Con él se inició en los Estados Unidos la sinuosa línea jurisprudencial de tolerancia hacia las medidas de intervención estatal en la economía privada. Al mismo tiempo en el Congreso comenzó lentamente el movimiento hacia el dictado de una ley federal de regulación del transporte ferroviario, que sufrió muchas vicisitudes fruto de la oposición de los poderosos lobbies de las compañías interesadas en mantener los privilegios derivados de su posición comercial dominante. Sin embargo, en 1886 la Corte Suprema resolvió un caso que aceleró el proceso legislativo. En ’Wabash, St. Louis and Pacific Railway Co. v. Illinois’, dicho Tribunal sostuvo la imposibilidad de los estados de regular el comercio interestatal por ferrocarril, lo que permitió que el 4 de febrero del año siguiente el Presidente Cleveland promulgara finalmente la Ley de Comercio Interestatal (Interstate Commerce Act).

...