Derechos de autor reservados, solo para uso académico del módulo Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana. Maestría de derecho penal y criminología Unisinú. Montería. Junio de 2017

GLORIA LUCÍA BERNAL ACEVEDO

APARTE DEL LIBRO PENAL GENERAL.

Derechos de autor reservados, solo para uso académico del módulo Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana. Maestría de derecho penal y criminología Unisinú. Montería. Junio de 2017

GRUPO NÚMERO UNO

NORMA RECTORA ARTÍCULO 1.  La dignidad humana

El Artículo 1º. del Código Penal establece: El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana. La historia del derecho penal está ligada al reconocimiento de la dignidad humana, gracias a la influencia del derecho natural, al considerar al hombre hecho a semejanza de Dios y que por tanto no podría ser tratado como un animal. Sin embargo, se estableció que esta fundamentación natural era demasiado abstracta y no limitaba la actividad del Estado. Por ello, se afirma que justamente el mérito de la Ilustración fue haber manifestado la necesidad de dignificar al hombre y humanizar las penas. En la publicación que Yesid Reyes Alvarado hizo de las obras completas de su padre se puede leer que “La justicia penal salió de los linderos metafísicos para tornarse humana; los conceptos de delito y pena dejaron de ser entes inasibles para convertirse en concretas estructuras jurídicas; la crueldad en el castigo fue cediendo el paso a la moderación, y por primera vez se habló de ofrecer garantías al reo, en forma tal que tuviera la oportunidad de defenderse” [Reyes Echandía, 1998: 12]. Con razón se ha expuesto que: “La humanización de las penas en el derecho del Antiguo Régimen, fue el punto central del programa de la Ilustración que concretó Beccaria y que ha inspirado la evolución doctrinal en el ámbito penal. Se pasó primero de un sistema penal, que giraba en torno a la pena de muerte y a las penas corporales, a otro cuya espina dorsal han sido las penas privativas de libertad. Las penas corporales desaparecieron primero. La pena de muerte va siendo abolida en los últimos tiempos en muchos países civilizados. Mas no se detiene aquí la evolución. En nuestros días se aprecia una importante y progresiva sustitución de las penas privativas de libertad por otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad. En esta línea se inscriben también la tendencia internacional a la despenalización de ciertas conductas antes punibles” [Mir, 1996: 94-95]. Señaló Beccaria que: “La pena de muerte viene a ser, para la mayor parte, un espectáculo y, para algunos, objeto de compasión con mezcla de asco, ambos sentimientos ocupan más el ánimo de los espectadores, que el saludable terror que la ley pretende inspirar” [§ XVI]. Frente a este aparte en el estudio preliminar de la obra De los delitos y de las penas, Agudelo señala que ese espectáculo distractor lo fue tanto para el Antiguo Régimen como durante la Revolución francesa al punto que la pena de muerte no fue escarmiento. “Las ejecuciones de la pena de muerte, los azotes y la picota eran verdaderas distracciones de la muchedumbre embrutecida [Agudelo, 2014: 159]. Fue incluso el Santo Oficio, los Tribunales civiles los que impusieron durante siglos en todos los países penas de muerte sinnúmero y cada vez más crueles. En realidad no se condenaba al reo a morir, sino a ser privado de la vida de una determinada forma: emparedado, ahogado, soterrado, agarrotado, ahorcado, descuartizado, lapidado, estrangulado, enrodado, despeñado, en la hoguera, entre otros. Ha sido tal el derroche de imaginación de que han dado pruebas los hombres, para privar de la vida a sus semejantes, que se resalta Del Vecchio pudo acuñar la frase que la historia de las penas, pensando en particular en la pena de muerte, es tan deshonrosa para la humanidad, como la historia de los delitos.

Era tal la barbarie y la infamia en los procedimientos que se utilizaron para obtener la confesión del reo, que los filósofos clamaron por el respeto a la dignidad humana. La filosofía de la época no era de suyo, legitimadora de la violencia inhumana y en ocasiones, algunos sectores religiosos, la comunidad franciscana, se oponían a las prácticas ejercidas por el monarca y el Clero, a la ostentación de la riqueza y al abuso del poderío. En este punto es obligado manifestar que fue Kant, el máximo filósofo de la Ilustración, quien más contribuyó a desarrollar el concepto de humanidad en el sentido de dignidad humana, la idea de que todo hombre debe ser considerado como un fin en sí; de que no es lícito utilizar a nadie simplemente como un medio al servicio de fines ajenos. La Revolución francesa -14 de julio de 1789-, universalizó los postulados iluministas, referidos a la dignidad de la persona cuya base debe estar dada en la libertad. Se trascendió no solo en lo que se relaciona a la abolición de la pena de muerte, sino también a la prohibición de un trato indigno a los reclusos, la supresión de las penas corporales, de las penas infamantes, de los tormentos y suplicios. Principios que han sido recogidos en diversas declaraciones de derechos humanos y en Cartas Políticas. Con el auge del Estado intervencionista en que se generó un crecimiento en mercado que requirió de la necesidad de tener unos límites a la autonomía del mercado, con el fin de propiciar ante todo el equilibrio en las relaciones de producción, obligaron al Estado a intervenir y dejar su posición de mero guardián. Al estar cimentada su base ideológica en el positivismo y al integrar el deber ser a lo normativo, permitió el ingreso de la teoría de la defensa social con su gran connotación peligrosista que condujo al alejamiento del derecho penal garantista para ingresar a lo que se denominó el “terror penal” que hicieron surgir Estados con un marcado matiz fascista que nos llevaron hasta la hecatombe de la Segunda Guerra Mundial. Tras el horror y la desolación, renacieron los postulados del Estado de derecho con énfasis en la protección a la libertad, toda vez que el proceso de crecimiento económico se basa en la economía de mercado con afectación en lo social. Imponiéndose un viraje en la estructura del Estado que permitiera la organización pública de la economía y la asunción de las cargas sociales, enmarcando la actividad estatal en un ámbito de racionalidad jurídica y política que pusiera freno a los excesos del intervencionismo. Estado que se fortalece definitivamente en la posguerra gracias al desplazamiento del positivismo formalista y a la consolidación del constitucionalismo.

La Carta Política se constituye en el eje del sistema político, ella es la fuente por excelencia del derecho pues en ella se consagran los principios fundamentales, los derechos sociales, económicos y culturales, la organización administrativa, legislativa y judicial del Estado, en ella encuentra soporte la legislación penal. Es pues, la Constitución norma de normas. El poder punitivo estatal debe someterse a ella debiendo ceñirse formal y materialmente a los parámetros constitucionales fundantes en la dignidad humana que, al tratarse de Estados sociales y democráticos de derecho, prohíben expresamente la pena de muerte, por ello incluso cuando un Estado pretende entrar en la comunidad europea, no puede hacerlo si antes no ha abolido la pena de muerte. La pena de muerte hace parte de los códigos penales desde los tiempos más remotos. El Código de Hammurabi en el siglo 10 a. C., la contemplaba para 25 crímenes diferentes. En el Antiguo Testamento se aplicaba a más de 30 delitos. Fue parte del ordenamiento jurídico de Atenas y de Roma. En nombre de la democracia, el Parlamento Inglés decapitó a Carlos I, y los jacobinos a Luis XVIII, entre otros. En pleno siglo xxi tenemos que dos terceras partes de los habitantes del planeta viven en sociedades que aplican la pena de muerte. Los dos países más poblados del mundo que reúnen a más de las dos terceras partes de la población del planeta tierra y provienen de dos de las civilizaciones más antiguas, China y la India, la utilizan. De los países más ricos del mundo, los Estados Unidos de América y Japón también, así como la gran mayoría de los países asiáticos, incluyendo Singapur, Corea del Sur y Taiwán. Existe en Rusia y Ucrania, Argelia, Egipto y Nigeria, Indonesia, Filipinas y Malasia. Existe de acuerdo con los datos de Amnistía Internacional, en los estatutos de 126 países, incluyendo aquellos que no las han aplicado en más de 10 años pero que no la han abolido y aquellos que la conservan solo para crímenes no ordinarios. En el Reino Unido y Canadá solo se abolió en 1998. En Francia, se abolió en 1981. En Bélgica se abolió en 1996 y en el Vaticano en 1969. En Colombia existió hasta 1910. Es importante traer a colación que Santander fue condenado a muerte por su supuesta participación en el atentado contra Bolívar, pero la pena le fue conmutada. “Nuestro país puede entonces tener el orgullo de haber sido una de las primeras naciones en abolir integralmente la pena capital, ya que no solo en 1910 esa sanción estaba prevista en casi todos los países del mundo, sino que incluso hoy en día solo unos 35 países han excluido la pena de muerte para todo tipo de delitos”, señaló la Corte Constitucional (Sent. C-144 de 1997). Las justificaciones a la pena de muerte están íntimamente relacionadas con conceptos de expiación. En el mundo occidental la organización religiosa que difundió el uso de la pena de muerte fue la Iglesia Católica, respecto de hechos que constituían herejía, basados en que Dios exigía que los herejes fuesen quemados a fuego lento. Fue en la época del iluminismo cuando se produjeron las primeras aboliciones de la pena de muerte para algunos delitos comunes. Beccaria influyó poderosamente en la abolición de la pena de muerte. Carrara propugnó porque se infringiera por medios que no causaran tanto sufrimiento y que no fuera en público. Se trata de humanizar las penas e incluso la pena de muerte. Aunque en este aspecto es importante resaltar que no se trata de eliminar el dolor físico en la ejecución, sino de eliminar la pena de muerte al estar atentando contra el principio de la dignidad humana. Nadie por más criminal que sea, debe ser ejecutado y esta debe ser sustituida por penas privativas de la libertad. La Corte Constitucional (Sent. C-144 de 1997), señaló refiriéndose a la pena de muerte que: “(…) la justificación retribucionista es autocontradictoria pues desconoce la rigidez de la pena de muerte -toda vez que no puede ser gravada, ni condicionada, ni dividida- con lo cual difícilmente se puede lograr una proporcionalidad entre pena y delito, que es precisamente el fundamento del retribucionismo. Además, la posibilidad del error judicial irreparable afecta esta perspectiva retribucionista, y en general constituye una de las razones más poderosas para abolir la pena capital pues, contrariamente a toda idea de justicia, se pueden imponer sanciones irreversibles y crueles a inocentes. Así, en 1987 un estudio concluyó que en lo que va corrido en este siglo, y solo en Estados Unidos, habían sido ejecutadas al menos 23 personas inocentes. Igualmente, a comienzos de los años sesenta, el Ministerio Federal de Justicia alemán señaló que en ese país, entre 1893 y 1953, se habían pronunciado 27 condenas capitales en las cuales se había establecido o se presumía un error judicial. Tres de ellas fueron ejecutadas”.

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