Tercerización y sus utilidades

LA TERCERIZACIÓN Y LAS UTILIDADES

Hecho por: Madeleine Hilda De Santamaria Ortiz

ENTREVISTA SOBRE EL DS 001-2022-TR, que prohíbe las actividades de tercerización realizadas respecto al núcleo central del negocio.

• En una entrevista el Ministro con otro más mencionan que esta medida es para garantizar que las personas que realizan mismas actividades reciban los mismos beneficios, porque ambos contribuyen en igual medida a la generación de ganancias de la empresa, cuando nos referimos a la utilidades. Por otro lado, surge en respuesta de las simulaciones de tercerización que solo buscaban “maximizar las utilidades” haciendo un uso inadecuado de la normativa. Del mismo modo, resalta que desde el CTGP se ha precisado que muchas empresas usuarias ya han incorporado a los trabajadores tercerizados a sus planillas, cabe precisar que solo afecta a aquellos que realizan actividades del núcleo principal. Esta medida se alínea a la normativa internacional propuesta, dándo un salario justo, así como, el disfrute de derechos laborales de manera adecuada.
• ¿Existe una desnaturalización de los contratos de tercerización? Es una opción adecuada que permite aumentar la eficiencia y productividad, así como reducir costos en las empresas; el problema se presenta cuando se utiliza para “aumentar las ganancias, provocando una disminución de los derechos de los trabajadores”

PROYECTO DE LEY 610-2006, como parte de la política de Alan Garcia: solo hace referencia a la intermediación

• Críticas al uso del excedente, cuando sobrepasa los 18 remuneraciones mínimas en el Fondo Empleo, en un proyecto de Ley se alude a corrupción encubierta en ello; mientras que se crítica también que cuando el monto del excedente sobrepase 2200 UIT se destine a la realización de obras de infraestructura vial, siendo considerado ello como un tributo indirecto. Estas medidas atentan contra la Constitución, pues nuestra norma de mayor jerarquía ha reconocido que el trabajador tiene el derecho de participar en las utilidades de la empresa, pues es este quien contribuye a la generación de estas, ¿resulta justo limitar el porcentaje que puede recibir? ¿Por qué se permite o, mejor dicho, se ha establecido que los remanentes sean administrados por comisiones externas?
• Este proyecto de Ley considera que el fondo a FONDOEMPLEO es insuficiente para  la capacitación del personal, por lo que se destina el 5% de las utilidades dirigidos a este; además varía la fórmula del cálculo de las utilidades, prescindiendo de la consideración de la “remuneración” para este, pues ello resultaría discriminatorio, ya que todos los trabajadores deben recibir las utilidades de manera equitativa, siendo para ello únicamente considerado los “días laborados”, ello permite destinar el 95% de las utilidades.
• Además agrega que respecto a la intermediación esto muchas veces ha derivado en un trato desigual entre trabajadores de la empresa principal y la tercerizada cuando ambos realizan mismas actividades, es decir, existe el mismo valor de trabajo pero reciben diferentes beneficios laborales, de hecho, se ha comprobado que la diferencia en el pago de utilidades puede ser hasta de un 118% en el sector minero; la situación se agrava si se recuerda que en la intermediación se encuentra proscrita la realización permanente por parte de los trabajadores tercerizados de labores que se relacionen con la actividad principal de la empresa; cabe precisar que nuestro ordenamiento jurídico ha entendido por actividad principal todas aquellas que son necesarias para el giro consustancial del negocio, entonces, se podría incluir dentro de este grupo a la: exploración,  Por otro lado, resulta interesante acotar cómo es que este proyecto legislativa se enmarca dentro de la realización de uno de los puntos centrales que postulaba el gobierno del entonces presidente Garcia: la eliminación de empresas de servicios, por lo que se buscaba la inclusión de estos trabajadores en las planillas de las empresas usuarias.
• Finalmente se precisa que esta medida no incluye a las Mypes porque estas gozan de una regulación distinta, además que se entiende que no gozan de rentas de tercera categoría y usualmente tienen un carácter familiar.

DISCURSO DE VÍCTOR FERRO

• Considera que este proyecto de ley, primero, no logrará acabar con la inequidad porque bajo su formulación sería suficiente si la empresa usuaria busca asegurarse de la repartición de utilidades de los trabajadores destacados en la empresa intermediaria, sin embargo, estos no tendrán aún un trato igualitario. Por otro lado, dejar de tomar en cuenta el tema de las remuneraciones es una medida inadecuada pues se sabe que no todos los trabajadores contribuyen en igual medida, ya que, las responsabilidades aumentan a medida que la ubicación jerárquica es mayor.
• Plantea, además, un régimen alternativo pero ya no dirigido a la intermediación laboral, debido a que su incidencia en el sector es mucho menor que en al referirnos a la tercerización, son muchos los beneficios que este aporta cabe precisar; se establece, de esta manera, que  los trabajadores tercerizados deben ser considerados en el reparto de utilidades de las empresas usuarias o principales pero que para el pago de este beneficio laboral debe disminuirse las utilidades que ya han sido pagadas por la empresa tercerizadora. Un ejemplo nos permitirá ilustrar mejor este aspecto, sí contando a un trabajador en la planilla de la empresa usuaria le corresponde recibir de utilidad 100 soles, mientras que si es tomado en cuenta en la empresa tercerizadora merece recibir 50 soles. Entonces, la empresa principal deberá abonar el restante (50 soles) al trabajador para que se complete la cantidad que debía recibir, por otro lado, el sobrante deberá ser destinado al FONDO EMPLEO. Con esta propuesta, se busca eliminar además el tope limitativo de 18 remuneraciones mínimas, pues ya estaría aportando de esta manera al FONDOEMPLEO.
• Sin embargo, bajo la percepción del grupo, esta propuesta podría ser beneficiosa solo para las personas que reciben utilidades mayores de 18 remuneraciones, pues estas ya podrían ser recibidas en su magnitud total, pero hay que recordar que al haberse considerado para el reparto de este beneficio laboral a los trabajadores tercerizados, el porcentaje de utilidades que recibirían los trabajadores de la empresa usuaria o principal disminuye, por lo que se podrían suscitar conflictos entre estos .
• ¿Si se extiende otros beneficios? ¿Quién sería entonces el verdadero empleador? Estas dos preguntas se hace dicho autor al entender que para considerar dentro del pago de utilidades a los trabajadores de la empresa tercerizadora se está teniendo en cuenta que estos tienen como empleador a la empresa usuaria, porque es este quien tiene el deber de pagar utilidades a sus trabajadores, entonces al incluirse dentro de este grupo a los trabajadores de la empresa de servicios se entiende que se convierte en su empleador, por lo que, esto luego podría intentar extenderse para la aplicación de otros beneficios laborales que busquen condiciones iguales a las que reciben los trabajadores de las empresas usuarios, en ese sentido, creo que vale la pena preguntarnos ¿realmente se da una “tercerización”? ¿no sería más sencillo incluir de plano a los trabajadores de las empresas tercerizadoras dentro de la empresa usuaria? Por otro lado, es preciso entender que esto también tiene un impacto en la empresa contratista.
• ¿Qué pasa en los periodos de no tanto éxito o si debería extenderse a otras áreas de rápido crecimiento? Se entiende que esta medida propuesta se da en el auge de la época minera, en este sentido, al observar que las utilidades de las empresas mineras son considerablemente mayores, los trabajadores tercerizados perciben que al haber contribuido a la consolidación de ganancias, también deberían recibir utilidades en esta misma dimensión. Pero, cuando se dé una época de recesión la percepción de utilidades por parte de los trabajadores de la contratista puede resultar perjudicial para los demás trabajadores, incluso para ellos mismos; en el primer supuesto, porque estos verían reducidos sus utilidades cuando solo eran considerados estos para el cómputo de la plantilla, mientras que en el segundo caso en el supuesto que las utilidades en la empresa tercerizadora hubieran sido mayores y deban recibir únicamente el monto inferior de las utilidades.
• La respuesta quizás se halle en la fiscalización, asegurándose que solo existan verdaderas contratistas y no empleadores que buscan maximizar sus utilidades a costa de los derechos laborales de sus trabajadores.

INFORME DEL MTPE 28-2017-

• El MTPE realizó una opinión respecto al Proyecto de Ley 618/2016-CR, para proponer una alternativa frente al régimen de utilidades que, bajo su percepción, debieran de gozar las empresas tercerizadoras. Parte de la premisa que en la intermediación laboral se establece que los trabajadores destacados tienen derecho a percibir las “mismas remuneraciones y beneficios que otorga la empresa usuaria a sus trabajadores”. Sin embargo, no existe disposición similar en la regulación de la tercerización y después al referirse a las utilidades, entiende que los trabajadores de las empresas contratista al haber contribuido a la generación de riqueza en la empresa, debieran recibir las utilidades que el valor de su trabajo también ha hecho posible; sostiene entonces que no es la relación laboral la que da sustento al reparto de utilidades sino la contribución con los resultados económicos que una empresa genera. Pero, ¿cuál es la propuesta que se plantea? dicho planteamiento, además, había sido recogido del Anteproyecto de la Ley General del Trabajo del año 2011 (artículo 218) y postula que las utilidades generadas por los trabajadores que laboren en las empresas usuarias deben ser otorgadas a las empresas tercerizadoras para que estas las integren en un fondo común y luego este pueda ser dividido entre sus trabajadores. La justificación de esta implementación de un fondo en lugar de otorgar directamente a cada trabajador la utilidad que le corresponde responde a la naturaleza de la tercerización, ya que en esta, el contratista tiene la libertad de desplazar ciertos trabajadores y otros no, además de que respecto al primer grupo, en algunos casos estos pueden destinarse a actividades que generen más utilidades, mientras que en otros casos no. Ahora bien, surgen dos críticas respecto a esta propuesta, en primer lugar, si los trabajadores ya están recibiendo las utilidades de las empresas usuarias, ¿deberían también recibir las utilidades generadas por la empresa tercerizadora? la respuesta sería que sí (como se halla reconocido en dicha propuesta normativa), pues si bien intervienen en la creación de riquezas en la empresa usuaria, también sucede lo mismo con la empresa tercerizadora. El problema es que, si se compara con los trabajadores de la empresa usuaria podría ser visto con bastante recelo, pues las utilidades que al final reciben los trabajadores tercerizados provendrían de dos fuentes distintas y, como ya se ha precisado antes, el aumento de trabajadores para el reparto de utilidades implica la disminución de estas para los trabajadores de la empresa principal. En segundo lugar, distribuir de manera igual a todos los trabajadores de la empresa tercerizadora a pesar de que estos no han contribuido en la misma magnitud para la generación de riquezas en las distintas empresas usuarias donde hayan prestado servicios podría resultar algo controversial, se entiende que dicha medida busca garantizar que la discrecionalidad del contratista al disponer de los trabajadores que laboren en determinadas actividades no se convierta en un factor determinante para la diferenciación de las ganancias que recibiría cada uno, creemos que esto puede tener un efecto contrario, pues los trabajadores que han trabajado en empresas usuarias donde se ha generado mayores utilidades pueden sentir que merecen mayores ganancias y al final, las utilidades, en lugar de propiciar una mayor competitividad, eficiencia o identidad con respecto a la empresa, puede provocar conflictos entre los trabajadores.

EL PROBLEMA QUE TODOS QUIEREN: MARIO PASCO LIZÁRRAGA

• Pasco Lizárraga aborda el tema de las utilidades desde una perspectiva crítica, denominando su trabajo “El problema que todos quieren: Aproximaciones al ámbito subjetivo de la participación en las utilidades”, la sola mención del título nos permite entender el enfoque abordado. Si bien son distintos los aspectos que desarrolla, se ha de centrar nuestra atención cuando de empresas tercerizadoras y de utilidades habla, dos son los motivos que han provocado que este tema sea mayormente debatido en el sector minero: (1) la amplias ganancias que se reflejan en el elevado reparto de utilidades, así como, (2) la cantidad de empresas tercerizadas que coexisten en este tipo de actividades económicas. Ahora bien, cuando la Constitución reconoce que el trabajador tiene el derecho de participar en las utilidades de la empresa, ¿se podría extender su comprensión a la empresa usuaria o principal? Pasco Lizárraga piensa que, quizás, habría de conceptualizar la labor del trabajador dentro de una actividad empresarial compartida, entendemos entre la usuaria y la tercerizada, sin embargo, siguiendo con su planteamiento, encuentra que ello no podría darse, porque ambas gozan de autonomía con sus propios trabajadores, existe una relación laboral distinta en cada una, además, ¿quién sería en realidad, entonces, el empleador?
• Más entendible en la intermediación laboral, porque en estos casos cuando hablamos de la contratación temporal, por ejemplo en caso de suplencia, los trabajadores podrían estar realizando actividades pertenecientes al núcleo consustancial de la empresa, siendo el mismo valor de trabajo en comparación con los otros trabajadores que desempeñan una labor igual en la empresa; de hecho, la ley reconoce que estos casos, los trabajadores destacados “deben de gozar mismas remuneraciones y beneficios que otorga la empresa usuaria a sus trabajadores”, no parecería justificado la exoneración del pago de utilidades a estos trabajadores, aunque claro, debe considerarse el límite de tiempo en cuanto al desempeño de la función realizada y el tipo de actividad llevada a cabo.
• Existe una problemática con respecto a recibir utilidades de la empresa usuaria y tercerizadora, en primer lugar, si entendemos que para el cálculo de utilidades se toma en cuenta los días laborados y las remuneraciones percibidas, entonces, es oportuno preguntarnos si resulta válido entender que una persona ha laborado el mismo día para dos empresas distintas, en especial, si hablamos de la misma contraprestación de servicios. De la misma manera sucede con la remuneración, se entiende que el salario obtenido es en función del trabajo realizado a una de las empresas; no parecería correcto percibir utilidades de dos empresas distintas utilizando para el cálculo de este beneficio laboral los mismos días trabajados y la misma remuneración alcanzada. Ello resultaría injusto frente a los otros trabajadores de la empresa usuaria, así como, los compañeros de planilla de la empresa tercerizadora. Por eso, Pasco Lizárraga entiende que “tiene que descartarse, por ende, que el trabajador participe en las utilidades de las dos empresas. O entra al reparto de las de una de ellas, o al de las de la otra”.
• En las siguientes líneas de su trabajo desarrolla tres circunstancias que a su punto de vista se darían en la realidad al momento de aplicar una norma de este tipo: (1) los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora ingresan automáticamente a la empresa principal, (2) los trabajadores de la empresa contratista pueden elegir si deciden acogerse a las utilidades de la empresa usuaria o la tercerizadora y (3) se aplica el reparto de utilidades que sea el más favorable para el trabajador. Respecto al primer punto, se concluye que resultaría discriminatorio para los trabajadores desplazados en caso las utilidades de la empresa contratista sean mayores que la empresa principal; en el segundo caso, esta medida implicaría una posible renuncia de beneficios laborales, esto prohibido constitucionalmente, pues el trabajador debería elegir en un primer momento (sin tener una consciencia objetiva, porque recién se puede saber a certeza del reparto de utilidades una vez generadas las ganancias) en cuál de las empresas preferiría que su participación en las utilidades sea contada.
• Finalmente la tercera posibilidad es aún más complicada porque para entender cuál reparto de utilidades es más favorable para el trabajador, se vuelve necesario tener en cuenta que “el componente de ser más o menos favorable no opera de modo individual, sino como interrelación entre una multiplicidad de trabajadores en varias empresas”. Esto quiere reflejar la realidad del proceso de tercerización, que en cuanto al tema de utilidades, no puede sino considerarse los 4 sujetos que intervienen en esta relación: la empresa tercerizadora, los trabajadores desplazados, la empresa principal o usuario y los trabajadores de la empresa usuaria o principal. ¿Cuál es la necesidad de incluir al último grupo de personas mencionadas dentro de los sujetos intervinientes? Pues, que el reparto de utilidades se hace función al número de beneficiarios, es decir, si por ejemplo, en una empresa usuaria se tendría que repartir las utilidades con los trabajadores desplazados de las empresas tercerizadoras también, la cantidad que resultaría para cada trabajador sería inferior a la generada previamente a la imposición de esta medida. Pasco Lizárraga ejemplifica el impacto de esto de una manera bastante didáctica en los siguientes términos:

Cuadro de elaboración propia: asumiendo la premisa de una participación en reparto simple, a partes iguales. Se entiende, además, que los trabajadores de las contratistas han estado destacados todo el año.

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