LA POSIBILIDAD DE UN NO-DERECHO

CATHEDRA - ESPÍRITU DEL DERECHO

N° 1 - Año 1 - Noviembre 1997

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La posibilidad de un "No Derecho"

Mario Alzamora Váldez(*)

1.- Delimitación del Concepto no - derecho.

No derecho ( non droit, nicht - recht, un - rech ) no debe ser confundido con otras figuras afines, tales como lo no jurídico, el derecho injusto y el derecho imperfecto o sub-derecho.

Se denomina no - derecho al ámbito constituido por relaciones intersubjetivas no reguladas actualmente por el derecho pero que antes si lo estuvieron. No-derecho significa la ausencia de derecho en un campo que estuvo normado por él. Lo esencial de este fenómeno, escribe el profesor Jean Carbonnier de la Universidad de París "es el movimiento del derecho al no derecho, el abandono por el derecho de un terreno que ocupaba o que hubiera sido de su competencia ocupar. El no derecho n lo que ofrece de más significativo es la contracción o el retiro del derecho" ( l ).

El sector de lo no jurídico (2) está comprendido por todo aquello que se encuentra fuera de los límites del derecho y que escapa, por tal razón, a la regulación de sus preceptos, como las relaciones del hombre con Dios, la conducta interna, ciertas libertades, el amplio sector de la vida humana que abarca los lazos de familia y de amistad y el que se halla sometido a las reglas de trato social, la ciencia, el arte, la economía, la técnica, sometidas a su propia legalidad, la política etc.

Tampoco debe confundirse el no-derecho con el denominado derecho injusto. "El derecho, al ser derecho, expresa justicia y la justicia no puede realizarse sino en el derecho" ha escrito el jusfilósofo Legaz Lacambra(3). Pero algunas veces - muchas infortunadamente dentro de ciertos sistemas - el derecho positivo envuelve injusticias , en grado mínimo o en grado máximo, que no suprimen su aspecto formal de derecho.

El derecho imperfecto o sub derecho, fundado esencialmente en la costumbre, que caracteriza a las civilizaciones pre-escriturales, no ofrece el mismo significado que el no-derecho puesto que este último es presentado como un fenómeno negativo y aquél como manifestación rudimentaria de lo jurídico.

2.- La omnipresencia del derecho.

Numerosos juristas consideran que no existen relaciones humanas que no estén reguladas por el derecho. Se trata de un "panjurismo" al que se inclinó en sus primeros tiempos la sociología del derecho "que veía en lo jurídico la forma más acabada de lo social ( a causa de la sanción organizada ) y le parecía que estando la sociedad por todas partes, el derecho no debía estar ausente en ninguna y lo concebía como un continuo sin fallas" (4).

Radbruch reconoce que tal universalidad es propia de la esencia del orden jurídico. El derecho, dice, no puede dictar una regulación parcial sin tomar posición mediante la elección de la parte reglada de las relaciones humanas y de la exclusión de efectos jurídicos frente a la parte no reglada. Por tal razón, agrega, "un ámbito vacío de derecho" depende siempre de la propia voluntad del orden jurídico; es un ámbito vacío de derecho que no lo es en sentido estricto; no es un ámbito de acción jurídicamente no legislado, sino que está legislado, sino que está legislado en sentido negativo, mediante la eliminación de toda consecuencia jurídica" (5).

Somlo expresa la misma idea al decir que "el silencio del derecho no significa ámbito vacío de derecho, sino solamente un ámbito tácitamente reglado" (6).

No escapa al derecho, según esta concepción universalista, ningún tipo de relaciones. De acuerdo con ella las relaciones del hombre con Dios tienen carácter jurídico. Así lo reconocen el Viejo Testamento, los juristas romanos y muchos teólogos cristianos de la edad moderna.

Para los estoicos y sus continuadores de la antigüedad "el derecho natural tiene un significado casi físico y casi natural, y comprende aquellas leyes principios que los filósofos llamaron prima-naturalia que, despertando en todos los seres vivos el instinto de su propia conservación deben presentarse comunes a los hombres, a las fieras y a los seres vivos" (7).

La conducta del hombre para consigo mismo, en algunos de sus aspectos, no escapa tampoco al derecho, como lo demuestra la penalidad del intento de suicidio, la vagancia, la embriaguez, la toxicomanía y vicios semejantes. De análoga manera la política, la economía y demás formas de la cultura - entendidas como otras tantas formas el que hacer humano vinculante - se hallan sometidas a prescripciones jurídicas.

Surge en este orden el problema de las lagunas del derecho.

Admitida la distinción entre las lagunas auténticas o lagunas técnicas, debidas a las norma aplicable, y falsas lagunas o lagunas prácticas - inadecuación al caso de la norma existente - los sistemas jurídicos pueden considerarse, en términos generales, como abiertos o como cerrados (8).

En los sistemas abiertos, es el propio ordenamiento el que señala al juez el método que debe aplicar a fin de suplir las lagunas, mientras que en los cerrados no existen, y, por tanto no es posible colmar las lagunas auténticas ( nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege ).

Ahora bien, las lagunas auténticas situadas dentro de un ordenamiento jurídico, no constituirían "no derecho" ya que es el propio derecho el que señala los métodos que el juez debe emplear para colmarlas. Las falsas lagunas suponen un derecho que se considera inaplicable a un caso dado, en orden a una valoración que se considera más justa.

3.- Las pretendidas manifestaciones del no-derecho.

En su trabajo "L’hypothése du non-droit" el profesor Carbonnier al proponer un inventario sobre los fenómenos de esta índole, presenta una división en dos grupos: el no-derecho como dato social y el no-derecho elegido por el individuo. En el primero, comprende aquellas formas que provienen de la "autolimitación del derecho". En el segundo, las que derivan de una elección difusa u orgánica por el propio sujeto (9).

Analicemos si los casos señalados reúnen las características de "no-derecho" esto es, si son fenómenos que estuvieron sometidos a una regulación jurídica y que actualmente no lo están.

El primer problema que surge es el que atañe a un ámbito especial y otro temporal que signifiquen verdaderos "intervalos de derecho".

El asilo concebido como una "isla de no derecho" no ofrece los caracteres de tal,no sólo por que en los

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