Ley y contrato

Ley y contrato

La otra distinción conceptual e históricamente relevante que confluye en la gran dicotomía es la que se refiere a las fuentes del derecho público y del derecho privado: la ley y el contrato.

Cicerón dice que el derecho público consiste en la lex (ley) y el derecho privado en las tabulae (códigos).

El derecho público es impuesto por la autoridad política, por el detentador del poder supremo. El derecho privado o, mejor dicho, el derecho de los privados, es le conjunto de normas que los sujetos establecen para regular sus relaciones, acuerdos bilaterales.

Por un lado, derecho privado/ derecho público, por otro lado derecho natural/ derecho positivo, el derecho privado o de los privados es el derecho del estado de naturaleza, cuyos institutos fundamentales son la propiedad y el contrato; el derecho público es el derecho que emana el Estado, constituido por la supresión del estado de naturaleza.

La mejor confirmación de que la contraposición entre derecho privado y derecho público pasa a través de la distinción entre contrato y ley.

Justicia conmutativa y justicia distributiva

La tercera distinción que confluye en la dicotomía público/ privado, y puede ser ilustrada por ella, es la que refiere a las dos formas clásicas de la justicia: distributiva y conmutativa. La justicia conmutativa es la que regula los intercambios: su objetivo fundamental es que las dos cosas que se intercambian sean de igual valor, con el fin de que el intercambio pueda ser considerado “justo”, por lo que en una compra-venta es justo el precio.

La justicia distributiva es en la que se inspira la autoridad pública para la distribución de honores y gravámenes, la justicia conmutativa ha sido definida como la que tiene lugar entre las partes, la distributiva es aquella que tiene lugar entre el todo y las partes.

El uso axiológico de la gran dicotomía

Los términos de la dicotomía público/privado también tiene un significado evaluativo, un ente no puede ser al mismo tiempo público ni privado, y tampoco ni privado ni público, el significado evaluativo de uno tiende a ser opuesto al del otro, en cuanto que cuando es atribuido un significado evaluativo al primero, el segundo adquiere un significado evaluativo negativo y viceversa.

La primacía de lo privado

La supremacía del derecho privado se afirma a través de la recepción y difusión del derecho romano en Occidente: el llamado derecho de las Pandette es en gran parte derecho privado, cuyos institutos principales son la familia, la propiedad, el contrato y los testamentos. Así pues , durante siglos el derecho privado es el derecho por excelencia.

El derecho a través de Marx se identifica con el derecho burgués es esencialmente el derecho privado, mientras el derecho público se presenta de forma crítica, no tanto de una forma de derecho, sino de la concepción tradicional del Estado y poder político.

El derecho público como cuerpo sistemático de normas nació mucho más tarde que el derecho privado, en la época de la formación d el Estado moderno, aunque se pueden encontrar sus orígenes entre los comentadores del siglo XIV, como Bartolo de Sassoferrato.

Con la disolución del Estado antiguo y con la formación de las monarquías germánicas, las relaciones políticas sufrieron una transformación tan profunda, y surgieron en la sociedad medieval problemas tan diversos, como el de las relaciones entre el Estado y la Iglesia, entre el imperio y el reino, entre los reinos y las ciudades, que el derecho romano sólo podía ofrecer muy pocos instrumentos de interpretación y análisis.

Uno de los

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