SINTESIS DERECHO NATURAL CLASICO Y POSITIVISMO JURIDICO

UNIDAD II. 3. SINTESIS DERECHO NATURAL CLASICO Y POSITIVISMO JURIDICO

Hans Kelsen, elaboró la Teoría pura  del derecho, que es indudablemente la exposición más brillante de las doctrinas del positivismo jurídico, y con sus argumentos pareció haber narrado el cuerpo ya descompuesto del derecho natural.  Desde entonces hasta la fecha, se han intensifícalo los estudios ius naturalistas, y se han multiplicado las críticas al positivismo jurídico, al que se considera en parte responsable de los crímenes perpetrados  por los Estados totalitarios. Si se quiere evitar la repetición de lamentables confusiones, es necesario introducir algunas distinciones para entender el positivismo jurídico. Bobbio considera que existen 3 maneras: 1) como un medio de acercarse al estudio del derecho: 2) como una determinada teoría; 3) como una determinada ideología de justicia. Reconocemos junto con el autor que un jurista puede sustentar alguna de las 3 tesis sin que por ello defienda los principios de las otras dos.

El positivismo jurídico, entendido como un modo de acercarse al estudio del derecho.

El jurista positivista no niega la existencia de un derecho ideal, pero le parece que el único derecho que puede ser objeto de un estudio científico es el derecho positivo que ha tenido o tiene una cualidad de vigente. Dice que este hace una clara distinción entre un derecho ideal y un derecho real. Esto no es rigurosamente cierto, ya que aquí surge el primer punto polémico, ya que ambas vertientes  del pensamiento positivista están en contradicción con la doctrina del derecho natural de la patrística y la escolástica, mismo que denominaremos derecho natural clásico.

Es exagerada esta afirmación de Bobbio, cuando sostiene que es deducible de la doctrina del derecho natural, la máxima que expresa que “la ley es válida aun cuando es injusta”.

Los positivistas se hacen la ilusión de tener una actitud valorativa, cuando afirman que son leyes todas aquellas que dicta un estado, siguiendo denominados principios  prestablecidos para la elaboración de las mismas. La teoría iusnaturalista clásica considera que el único sistema viable al que podemos recurrir para hacer la diferenciación entre un banda organizada y un estado, es el de averiguar si un conjunto determinado de hombres está unido por la justicia. Este punto podría resolverse si llegáramos a tener un conocimiento científico de la justicia, pero esto es imposible seguir a los positivistas, porque tendríamos que aceptar como datos científicos las conclusiones que derivan de nuestros sentimientos, los cuales no pueden verificarse ni lógica ni experimentalmente.

Podemos decir que la misma aplicación de las técnicas propuestas por el positivismo, puede convertirse en un arma que demuestre el error de sus primeros principios. Creo que un conocimiento razonable de la justicia, fundado en la prudencia, en la psicología y en la historia, nos serviría grandemente para mejorar y unificar los actuales sistemas jurídicos.

El deber ser, que siempre va acompañado de un valor, tiene manifestaciones empíricas, y cuando se realiza se convierte en una de las múltiples formas de ser. Cuando un deber se realiza, se convierte en un ser sujeto a una serie de modalidades. Una teoría científica solamente cuando es verdadera; y un ordenamiento es ley, únicamente si escribe lo justo. Preciado Hernández coloca al derecho dentro del mundo del deber ser para estudiarlo, acto seguido con las categorías propias del ser. Ahora bien si aplicáramos este método rigurosamente, nunca podríamos aclarar los campos e incluso llegaríamos a extrañas conclusiones.

Los positivistas han procurado substituir la justicia por certeza, movidos por el anhelo de trabajar con elementos tangibles. Consideran que la certidumbre jurídica puede deducirse del estudio de las leyes, sin que sea necesario para ello recurrir a valoraciones. La sustitución de la justicia por certeza, no puede proporcionarnos una vía que nos permita estudiar el derecho desde el punto de vista del ser. Dice Bobbio que el jurista tiene por objeto de estudio el derecho que es, y no solo el que debe ser. Ahora bien es fácil darse cuenta de que ningún iusnaturalista se ha negado a estudiar las leyes injustas, pues necesita conocerlas para distinguirlas de las leyes justas. Por lo tanto aceptamos que corresponde al jurista estudiarlos, pies a él le toca determinar si un imperio fue justo o solo un gran latrocinio.

El positivismo jurídico como teoría.

Entiende aquella concepción particular del derecho que vincula el fenómeno jurídico a la formación del poder soberano: el Estado. A este aspecto están vinculadas  teorías que a menudo son consideradas como características del positivismo jurídico: 1) con respecto a la definición del derecho, la teoría de la coactividad; 2) con re4specto a la definición de norma jurídica, la teoría imperativa.

El iusnaturalismo clásico considera que la nota de coercibilidad es insuficiente para definir el derecho positivo, supuesto que la desobediencia a ñas ordenes injustas, que tienen apariencia de leyes. El derecho según Preciado Hernández es la ordenación positiva  y justa de la acción al bien común. La norma jurídica debe ser positiva, justa, q idónea para conseguir el bien común.  Con esta definición si podemos diferenciar a la norma jurídica de la norma moral o de las religiosas, de los convencionalismo sociales y de los mandatos arbitrarios. Bobbio afirma que para el positivista la norma jurídica es un mandato, o sea, un acto que precede exclusivamente de la voluntad del legislador. Ahora bien cuando un hombre se encuentra ante una norma jurídica, suele preguntarse varias cosas: 1) si le concierne: 2) si la norma es justa; 3) si ha sido dictado por una autoridad competente. Y si la ciencia del derecho no contesta ningún de estas interrogaciones, se revela como in conocimiento totalmente inútil.

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