DERECHO DUCTIL Y POSITIVISMO JURIDICO

anuario de felosoha del derecho xiii (1996), 111-123

Derecho ductil, Derecho incierto^[1]

Por RICCARDO GUASTINI

Facolta di Giurisprudenza. Universidad de Genova

El Derecho ductil ^[2], pese a sus reducidas dimensiones, es un libro teoricamente complejo. No intentare aquf discutirlo en su conjunto. El discurso que sigue se circunscribe a tres ordenes de cuestiones: (i) el anti- positivismo; (ii) la doctrina de los principios; (iii) la doctrina de la inter pretation.

1. DERECHO DUCTIL Y POSITIVISMO JURIDICO

El Derecho ductil esta envuelto en una atmosfera antipositivista, cuando no abiertamente iusnaturalista. Zagrebelsky, en efecto, rechaza claramente el positivismo jurfdico como teorfa del derecho; insinua (aun sin afirmarlo expresamente) que las constituciones contemporaneas son una especie de derecho natural vigente y abraza sin mas una doctrina antipositivista de la ciencia jurfdica.

(1) Segun Zagrebelsky, el positivismo jurfdico ya no es mas que un residuo historico: una doctrina que, surgida en el Estado de derecho deci- mononico, aun se proyecta con esfuerzo en el Estado constitutional, inca- paz sin embargo de comprender su naturaleza^[3].

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La inadecuacion del positivismo jurfdico para dar cuenta del Estado constitucional contemporaneo derivarfa, por asf decirlo, de su obsesivo «legicentrismo». Segun Zagrebelsky, en efecto, el positivismo jurfdico se caracteriza: de un lado, por la identification del derecho con la ley ^[4]; de otro, por la reduction de la justicia a la ley^[5]. La identification del dere cho con la ley implica, entre otras cosas, que los derechos subjetivos solo pueden encontrar reconocimiento en la ley, y que por lo tanto tales dere chos pueden ser protegidos por la ley (contra la administration), pero no contra la ley (por la Constitution). Por su parte, la reduction de la justi cia a la ley implica, como es obvio, que la ley no podra ser injusta en nin- gun caso.

Zagrebelsky opone a estas tesis que en el Estado constitucional con temporaneo: a) los derechos subjetivos (inviolables) son completamente independientes de la ley; es mas, son previos y supraordenados a la ley, y protegidos contra ella, porque encuentran su fuente en la Constitution^[6]; b) los principios de justicia positivizados en la Constitution son igual- mente independientes de la ley, previos y supraordenados a esta, y por tanto inviolables para el legislador1.

Esta (sumaria) description de las peculiaridades del Estado constitu cional es impecable, pero no se ve como y por que haya de poner en cues- tion el positivismo jurfdico. En realidad, en el libro de Zagrebelsky, el rechazo del positivismo jurfdico parece ligado a un doble equfvoco: de las dos tesis que Zagrebelsky atribuye al positivismo jurfdico, la primera es malentendida por el propio autor; la segunda es, sin mas, ajena al posi tivismo jurfdico.

(1.1) El positivismo jurfdico es, dicho muy simplemente, una con ception segun la cual las normas jurfdicas nacen de actos humanos de voluntad (en ultima instancia, de actos de lenguaje), y no de «cosas» ni del conocimiento de las cosas^[7].

Acaso pueda decirse que esta conception se resuelve en una identifi cation del derecho con la «ley», pero solo a condition de que el termino «ley» se entienda en su llamado sentido «material», es decir, en su signi- ficado generico de acto normativo, y no en el sentido de acto del parla- mento y/o decision normativa de la mayorfa. Es evidente que, en este sentido material de «ley», son leyes no solo las leyes formales ordinarias (o sea, los actos normativos que llevan el nomen juris de «ley» y que son el fruto de ocasionales mayorfas polfticas), sino tambien las leyes «fun- damentales» -como a veces se les llama- es decir, las constituciones.

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Derecho ductil, Derecho inciertoDesde luego, es verdad que la dogmatica positivista decimononica identificaba el derecho con la ley formal^[8] (si se hace abstraction de la doctrina de la ley material^[9]). Pero esta identification es historicamente contingente: no depende de los postulados del positivismo jurfdico, sino simplemente del hecho de que la ley formal era en aquella epoca -en Europa, y en regimen de Constitution flexible- la fuente suprema del derecho.

(1.2) Uno de los rasgos constitutivos del positivismo jurfdico es la tesis de la separation entre derecho y moral^[10]. En realidad, se trata de una tesis bastante compleja y llena de implicaciones (mas adelante aludi- remos a una de ellas), que exigirfa un desarrollo mas detenido. En esta sede, sin embargo, es suficiente con lo que sigue: desde el punto de vista del positivismo jurfdico, ni las normas juridicas son, solo por ello, justas ni las normas justas son, solo por ello, juridicas. Esto significa, entre otras cosas, que no existe obligation moral de obedecer las normas juri dicas, ni obligation juridica de obedecer las normas morales.

Identificar ley y justicia es, por tanto, confundir derecho y moral. Asf pues, contrariamente a la opinion de Zagrebelsky, la identification de la justicia con la ley -lo que se conoce como legalismo (o formalismo) etico- es algo ajeno al positivismo jurfdico. Es mas bien una forma de iusnaturalismo o. en la terminologfa de Alf Ross, un «cuasi positivismo»: en suma, un falso positivismo^[11].

Como tambien es una variante del iusnaturalismo la identification -con la que tambien Zagrebelsky se muestra indulgente- de la justicia con la Constitution. Se trata de una forma de neolegalismo etico, en vir- tud del cual la Constitution (^cualquier Constitution?) aparece como una especie de derecho natural vigente: intrfnsecamente justo, merecedor de obediencia e inmodificable (al menos, en los principios y valores que lo caracterizan). Desde el punto de vista del positivismo jurfdico, el hecho de que la Constitution incorpore determinados principios de justicia no excluye que pueda ser considerada injusta por cualquiera que acepte otras concepciones de justicia distintas. En efecto, los principios de justicia positivizados en la Constitution no son «la justicia», sino tan solo la cris- talizacion de algunas opiniones, controvertibles, sobre lo que es justo.

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