TEORIA DEL DERECHO Y DECISION JUDICIAL

ENTRE HART Y DWORKIN

TEORIA DEL DERECHO Y DECISION JUDICIAL

“El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la libertad de cada uno

acomodarse a la libertad de todos”.  Immanuel Kant

Para llegar a asimilar la teoría del derecho y la decisión judicial  en estos tiempos, se hace necesario conocer la controversia entre la corrientes propuestas por Herbert Hart y Ronald Dworkin, sobre todo en los aspectos de la relación del derecho-moral y la discrecionalidad, puesto que se podría decir que la génesis de la discusión se da en los estrados judiciales, cuando los jueces tienen casos en los que hay más de una interpretación razonable para resolver la pugna, el punto de partida está en resolver los dilemas de  ¿cuál de estas escoger? y ¿cuál de ellas se acopla más a derecho?.  El debate entre estos dos autores hizo que surgieran las primeras herramientas para la comprensión de los cambios en la interpretación y en la práctica del derecho,  estableció un punto claro sobre cuál es el papel de los jueces en caso de casos difíciles o ambiguos.

No es posible leer este texto sin llegar a tomar inclinaciones hacia un lado o el otro en ciertas argumentaciones, pues si bien parecieran ser corrientes muy diferentes, en realidad en mi concepto muy personal, ambas tienen sustentaciones rescatables y que a mi modo de ver llegarían a complementarse.

Hart es el punto de partida del positivismo contemporáneo  cimentando un concepto de derecho fundado en las herramientas de la filosofía analítica y lingüística, donde se hace evidente la importancia del lenguaje y la interpretación que se hace de las palabras en el derecho. En esa actividad compleja de interpretación, está vinculada a su vez con una característica de la confusión del derecho como de cualquier otro lenguaje. Esta característica del lenguaje se da porque éste está compuesto por signos o símbolos y significaciones, para dar lugar a lo que se quiere comunicar. Básicamente todo lenguaje es un código, y todo código está sujeto a la interpretación, no pudiendo variar mucho ésta con relación al mensaje que se intentó comunicar si el mensaje es claro, y pudiendo variar mucho si no lo es. Igual ocurre  en el lenguaje del derecho, implica un margen de apreciación que atribuye a los jueces una potestad de interpretación y elección.

Así mismo, Hart  combina y fundamenta  la necesidad de hacer un balance de los distintos  cometidos que efectúan las reglas en un sistema jurídico, donde considera primordial construir una concepción del Derecho como la unión de reglas primarias y secundarias; donde las primarias son aquellas que se ocupan sobre “las acciones que los individuos deben o no hacer”, mientras las secundarias se ocupan de dar potestades (particulares o autoridades)  para disponer las reglas primarias, es decir, lo que define que algo sea Derecho  es que colectivamente sea aceptado y obedecido al cumplir sus deberes oficiales   los  jueces; por lo tanto para Hart el criterio de validez está determinado por una regla social. La regla de Reconocimiento es un criterio para que los jueces determinen cuales reglas son parte de los sistemas jurídicos y cuáles no, y que en casos de oscuridad los jueces tengan una discrecionalidad para hacer derecho, es decir, con ello dar una luz al caso con  una decisión proveniente del razonamiento y antecedentes conocidos por el  juez, es decir, no dar cabida al manejo del caso con principios; es acá donde Hart propone la separación del derecho y la moral, al afirmar que los derechos y los deberes jurídicos no poseen fuerza moral.

Hart se la juega por la separación conceptual entre el derecho y la moral,  lo que implica que su teoría jurídica sea neutra, descriptiva y no evaluativa. La moralidad será, en última instancia, un elemento extra jurídico e intra individuo para que él mismo decida si obedece o no lo que es derecho en su comunidad.

Dworkin inicia su crítica contra el  positivismo de Hart diciendo que éste se fundamenta en los siguientes pilares:

• Que es un modelo de las reglas, que es una comprensión del derecho como la unión de reglas primarias y secundarias. 

• Promueven la tesis de la separación, es decir, la afirmación de que el derecho y la moral son dos cosas diferentes, dado que el derecho consiste exclusivamente en esas reglas y la validez de estas no están fundamentadas moralmente.

• La regla de reconocimiento, en la cual los derechos y obligaciones solo se derivan de reglas e identificación de las mismas en el sistema jurídico. 

• La tesis de la discrecionalidad, en razón a que los jueces tienen discrecionalidad para decidir ante casos “ambiguos o dudosos”, lo que le permite al juez la creación  de derecho en estos casos difíciles. 

Dworkin hace referencia que no todas las normas jurídicas son reglas exactas  como las que consagran tipos penales o requisitos procesales, porque igualmente en el derecho existen principios, es decir, moral, los cuales no pueden ser vistos como reglas sociales, a pesar de que los principios y las reglas actúan de forma diferente ambos son “obligatorios” en los casos pertinentes.  Para éste autor no es posible una concepción del derecho desligada de la moral, y es por ello que el autor afirma que la teoría de Hart no es válida pues éste no puede dar cuenta de  los principios, y que existen casos en que los jueces utilizan principios y no solamente reglas para la toma de sus decisiones.  

Dworkin hace notar es que el derecho no son sólo reglas, sino que incluyen directrices políticas y sobre todo, principios. Las directrices son tales porque contienen objetivos sociales, metas que son benéficas para la sociedad.  El aporte que da de los principios y de las directrices, otorga una mejor idea de cómo funcionan las normas, da cuenta de que una teoría, por descriptiva y neutra que sea, siempre tendrá algo de valorativo, de evaluación e intentará auto-justificarse. Dworkin asume que la función principal del pensamiento humano es la acción de juzgar y argumentar, evaluar y justificar, porque todo el tiempo la mente humana está haciendo eso y no se escapa de ello ni durmiendo; y es ahí donde  Dworkin vuelve a unir al derecho y la moral, considerando que la unión que siempre ha estado ahí, y que sólo había sido separada conceptualmente.                                                                                                                                                                                                                                                                                          

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