Trabajo Sobre La Argumentacion Juridica

Argumentación y argumentación jurídica

Si tomamos la definición que de argumentación da cualquier diccionario de la

lengua española, observaremos que la misma alude a la acción de argumentar, es

decir, a la tarea consistente en dar argumentos, lo que equivale a proporcionar razonamientos para demostrar algo. El profesor Atienza, citando a Lorenzen, señala

que argumentar es un acto del lenguaje que sólo cabe efectuar en determinadas

situaciones; en concreto, en el contexto de un diálogo (con otro o con uno mismo)

cuando aparece una duda o se pone en cuestión un enunciado, y aceptamos que el problema se ha de resolver por medios lingüísticos (sin recurrir, por lo tanto, a la fuerza o a la coacción física). Trasladada esa idea al mundo jurídico y, en especial, a la actividad de los jueces, la argumentación aparece como una actividad necesaria para resolver un problema jurídico que se plantee en nuestro trabajo cotidiano. Aludo a la nota de necesidad, vinculada a la acción de argumentar, en el sentido de exigencia constitucional que enseguida expondremos.

La teoría de la argumentación como una nueva visión del mundo del derecho

El interés por el tema de la argumentación jurídica es creciente en los últimos años.

Lo que explica esta situación, por encima de factores de naturaleza teórica, o pedagógica,

es la exigencia de que, en los modernos Estados de derecho, sus poderes públicos (y, en

particular, su poder judicial - los jueces que lo componen-) lleven a cabo una adecuada

tarea justificativa de sus decisiones. En las sociedades democráticas sus ciudadanos no

sólo demandan que sus poderes públicos estén sujetos a la Constitución y al resto de

cada ordenamiento jurídico, sino que las personas que integren dicho poderes sepan

razonar y argumentar las decisiones que afectan a su vida. Todo ello ha contribuido a

producir un cambio en la manera de ver el derecho, que supone una superación de las

dos más importantes concepciones o enfoques del derecho existentes a lo largo del siglo

veinte: el normativismo positivista y el iusnaturalismo.

Para todo jurista, y para el juez en particular, resulta necesario conocer las diferentes

concepciones filosóficas del derecho. Su entendimiento, más allá del que se proporciona

en las diferentes universidades o escuelas, le resultará útil no sólo para ampliar su formación cultural, sino para entender el contexto en el que surge la teoría de la argumentación jurídica, como un nuevo enfoque o concepción de lo jurídico.

Como destaca el profesor Atienza, los orígenes de la idea de razonamiento jurídico o

argumentación jurídica son muy antiguos. En el derecho romano ya se estudiaban las formas lógicas de los diferentes argumentos que emplean los juristas. Además, el citado autor destaca que el origen de la retórica (en Sicilia, en el siglo V antes de Cristo) se vincula

al mundo del derecho, pues el que es considerado como primer tratado de retórica – el

“Corax”- nace de la necesidad de persuadir a los jueces en relación con determinados

conflictos acerca de la propiedad de la tierra.

En el siglo XX, al lado de las diferentes concepciones del derecho aparece un especial

interés científico por la argumentación y por su incidencia en el derecho. En relación con

los denominados “precursores” de la teoría de la argumentación jurídica (Theodor Viehweg, Chaïm Perelman, y Stephen E. Toulmin) y los autores de la llamada “teoría estándar” de la argumentación jurídica (Neil MacCormick y Robert Alexy). El primer momento coincide con el auge del análisis lógico del derecho, la tópica y la retórica; el segundo, se vincula con el llamado aspecto “material” de la argumentación jurídica, es decir, con el estudio de lo que hace que un razonamiento jurídico sea racional.

El enfoque del derecho como argumentación

El profesor Atienza destaca que en el siglo XX existieron tres grandes concepciones

acerca del derecho, que respondieron a cuestiones esenciales como la determinación de

sus elementos básicos, su función, su relación con respecto a la moral y al poder, sus límites, y su interpretación y aplicación, entre otras. Estas concepciones son el normativismo positivista, el realismo, y el iusnaturalismo. Además, coexistieron con las anteriores otros dos enfoques acerca del derecho: el formalismo jurídico y las concepciones escépticas del derecho (las corrientes de inspiración marxista).

De todas estas concepciones destacan el positivismo y el iusnaturalismo, y su importancia

para un estudio sobre el razonamiento judicial reside en que, frente a ellas, como se indica a continuación, se alza la teoría de la argumentación jurídica.

Frente a la concepción positivista del derecho, representada en el pasado siglo, esencialmente, por Kelsen, Hart y en el ámbito iberoamericano por Genaro Carrió, y Carlos

Alchourron y Eugenio Bulygin, entre otros autores que concibe el derecho como un conjunto de normas, una realidad, previamente dada, que ha de ser descrita y contemplada,

realidad cuyos elementos son enunciados normativos o no (aunque, preferentemente,

normas, tipos de normas), que estudia el derecho desde fuera, como una estructura, y

que persigue describir neutralmente la realidad (el esqueleto de la misma, formado por

normas), el enfoque del derecho como argumentación entiende éste de manera diferente

tanto desde el punto de vista de su concepto como desde la perspectiva de sus

elementos integrantes, forma de estudio, metodología y objetivos.

Como sintetiza Atienza, para el enfoque del derecho como argumentación, se concibe

como una actividad, una práctica compleja; sus elementos no son sólo las normas, sino

también las diversas fases de esa actividad, y su finalidad es contribuir a la realización de

la misma. Según dicho autor, teóricos como Neil Mac-Cormick o Robert Alexy comparten,

desde la llamada “teoría estándar de la argumentación jurídica”, al menos, dos notas

que me parece importante destacar aquí: la primera es que el derecho es una realidad

dinámica, que consiste no sólo en un conjunto de normas, pues es una práctica social

compleja que incluye, además de éstas, valores, procedimientos, agentes, etc. La segunda

idea que me parece trascendente resaltar es que dicha teoría llama la atención sobre

la necesidad, en los modernos Estados constitucionales, de tratar de

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