Como se da un buen Ensayo contrato social

DERECHO DE TRANSICIÓN
(1821-1871)[pic 1]

Ma. del Refugio GoNz.k.F.z

SUMARIO: I. Introducción. II. La transición en sentido amplio. I. La
ley. 2. Los jueces y el arbitrio judicial. 3. La motivación de la senten-
cia. III. La transición en sentido restringido. 1. El problema de la
retroactividad. 2. Algunos ejemplos. IV. A modo de corolario.

L INTRODUCCIÓN

Era la legislación vigente en México hasta Febrero, un compuesto de los elementos más heterogéneos. Legislación romana, legislación goda, legislación española, legislación mexicana.

Dentro de ella giraban en sombría mezcla los principios ultramontanos y los de las regalías: los principios del feudalismo así como los del derecho divino de los reyes y la soberanía de los pueblos: los principios de la inquisición y los de la libertad de conciencia: los principios de la obediencia pasiva y los principios del derecho de rebelión...

Sánchez Gavito, El Derecho, 1871.

Cuando recibí la invitación para participar en el IV Congreso de Historia del Derecho Mexicano pensé en la posibilidad de dar a conocer una serie de trabajos de diversos autores del siglo XIX sobre las modificaciones que se originaron en la práctica judicial tras la expedición del Código Civil, en 1871. Esta serie de artículos se refiere a los problemas fundamentales que hubieron de enfrentar los abogados y los jueces en la vida cotidiana de la administración de justicia? En ellos se hace referencia a cuestiones muy concretas, relativas a testamentos, por ejemplo, y se expone la necesidad de expedir una ley de transición para hacer frente a los cambios derivados de la puesta en vigor de la nueva legislación. Por esto, mi primera intención fue analizar la etapa

1 Vid. infra apartado 3, en el cual, a pie de página, se citan los trabajos que dieron origen a este ensayo.

de transición que se inicia con la expedición del Código. Al revisar la documentación caí en cuenta de que a pesar del interés del tema, el enfoque no era adecuado y, por tanto, no podía ser ese el camino indicado para explicar los problemas y la naturaleza de la transición hacia un nuevo orden jurídico, que es, por último, lo que representó la expedición del Código. Y no lo es porque buena parte de las ideas que inspiraron la constitución de un nuevo orden jurídico surgieron en Europa mucho tiempo antes de la independencia de México, y fueron adoptadas a lo largo del siglo XVIII por un grupo de vasallos novohispanos como propias. La independencia, pues, habría interrumpido un proceso de modernización, del que quizá ella misma es producto; dicha interrupción dificulta, en todo caso, el análisis de los fenómenos que se originaron en el virreinato y se desarrollan en el México independiente. Es más que probable que el constitucionalismo y la codificación se hubieran producido también sin independencia porque la propia España se hallaba inmersa en ellos. Sé bien que entrar en el terreno de las conjeturas dificulta y oscurece cualquier trabajo, pero en este caso es necesario pensar en la posibilidad de que los hechos hubieran podido suceder así, y que la cuestión de la independencia —como se dijo—hace más complejo para el investigador el análisis de un proceso que ya se había iniciado en la metrópoli y en el que se encuentran dos hechos estrechamente vinculados, los cuales se explican a continuación.[pic 2]

En primer lugar, el fenómeno de la codificación —del cual la expedición del código civil es producto— se generó en Europa antes de la independencia. Los códigos que se elaboraron conforme a las ideas que generaron el proceso codificador, no podían seguir los patrones que habían existido hasta entonces ni en cuanto a su sistemática ni en cuanto al contenido. Los códigos son el último eslabón de una serie de modificaciones sobre el modo mismo de concebir la administración pública en general, y la de justicia en particular. En segundo lugar, y esto ya en referencia a los códigos mexicanos, especialmente el civil, su expedición es, asimismo, el último eslabón de una serie de modificaciones al orden jurídico que se generó desde antes de la independencia y que se aceleró después de ella.2 El decreto de 9 de octubre de 1813 expedido por las Cortes de Cádiz para organizar la administración de justicia en la monarquía española, y la Ley del Matrimonio Civil dictada por el presiden. te Juárez son dos ejemplos significativos, pero no únicos, del desarrollo

2 Para una bibliografía amplia sobre el tema de la codificación, vid. González, Ma. del Refugio, "Notas para el estudio del proceso de la codificación civil en México", Estudios sobre la historia del derecho civil en México durante el siglo XIX, México, UNAM, 1981, pp. 66-114.

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del proceso de codificación del derecho positivo a la luz de las nuevas ideas.5 Así pues, en 1871, al expedirse el Código civil para el Distrito y territorios Federales concluyen dos aspectos distintos de un mismo proceso de transición.

Ambos se iniciaron antes de la independencia, en la época que Roberto Moreno ha llamado "la última Nueva España".4 Pero a partir del momento emancipador, y en buena medida apoyado en todo el proceso de transición señalado, se inicia otro proceso de transición que es el de la sustitución del orden jurídico colonial. La sustitución tenía que realizarse por dos razones: a) porque el derecho colonial era el de la metrópoli y había sido dictado por el rey, y b) porque buena parte de ese derecho ya no se correspondía con las ideas de un numeroso grupo de mexicanos, el cual, a lo largo del siglo, tuvo ocasión de dictar leyes y ejecutarlas. El proceso de sustitución se inicia inmediatamente después de la independencia, pero no era posible que tomara su perfil definitivo mientras no se definieran con claridad los marcos dentro de los que tenía que operar. Esos marcos sólo quedaron claros después de la derrota de Maximiliano; así pues, el proceso de sustitución tomó su perfil definitivo con la expedición del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en 1871, y pudo considerarse concluido en la primera década del siglo XX, ya que es hasta 1909 cuando se expidieron los Códigos Federal de Procedimientos Civiles y Federal de Procedimientos Penales, con los cuales quedó completa la sustitución del orden jurídico colonial, y la Constitución de 1857, a la que se incorporaron las Leyes de Reforma en 1873.5 Son estos textos los que condensaron el llamado "ideario liberal", y los que fijaron el marco dentro del que debía operar la sustitución.

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