DIVISIONES DEL DERECHO POSITIVO

COSTUMBRE JURIDICA

Se define como la práctica o uso generalizado que se cumple bajo el convencimiento de que obedece a una necesidad jurídica. Es la más antigua de las fuentes del Derecho, pues en sus inicios el derecho era enteramente consuetudinario.

Tiene dos elementos:

1. Objetivo o Material: es la práctica del uso que debe cumplir con las características de ser repetitivo, público, prolongado en el tiempo (por ej. Más de 5 años) y generalizado (practicado por la mayoría de una comunidad).

2. Subjetivo o Psicológico: la convicción de que el uso se realizar por razones jurídicas, creando conciencia de que el uso practicado es obligatorio.

Clases de Costumbre:

1. Contra legem: costumbre contraria a la ley. En Colombia, esta clase de costumbre no tiene ningún valor jurídico

2.  Praeter Legem: costumbre que regula un aspecto que no es regulado por la ley. En Colombia esta tiene valor jurídico, según lo señalado por la ley 153 de 1887 Art. 13.

3. Secundum Legem: costumbre que regula un aspecto que ya se encuentra regulado por la ley, por lo tanto tiene valor jurídico.

Valor de la Costumbre Jurídica en las ramas del derecho:

1. En el Derecho Público Interno (Constitucional, Administrativo y Penal), la costumbre no tiene ningún valor, porque los órganos estatales sólo pueden hacer aquello que la ley les manda y les permite, por lo tanto para resolver un conflicto o regular una situación no pueden mencionar la costumbre como fuente de Derecho.

2. En el Derecho Privado (Civil, Internacional Privado, Familia, etc) tiene valor solamente las costumbres Praeter Legem y las Secundum Legem.

3. En el Derecho Internacional Público, la costumbre tiene un valor fundamental, incluso se equipara a la Ley, porque la mayoría de normas que regulan las relaciones entre los Estados provienen de la costumbre, por ej. El trato especial que se brinda a los Jefes de Estado y a los diplomáticos.

4. En el Derecho Comercial, la costumbre también tiene un valor importantísimo, pues el mismo Código de Comercio en su artículo No. 3, señala que la Costumbre tiene la misma autoridad que la ley, siempre que sea Costumbre Secundum y/o Praeter Legem. Para que la Costumbre Comercial tenga valor jurídico requiere que los actos que la constituyan sean públicos, reiterados y uniformes. La prueba de la costumbre mercantil se encuentra regulada por el Código General del Proceso Art. 179.

JURISPRUDENCIA

Es el conjunto de decisiones y sentencias proferidas por los jueces. Si bien es cierto, las decisiones judiciales dentro de un proceso, son normas jurídicas de carácter particular que solo es obligatoria para las partes de un conflicto (efectos inter partes), también lo es, que dichas normas jurídicas en determinados ordenamientos jurídicos pueden tener efectos generales que nos afecten a todos (efectos erga omnes).

Ej: Juana demanda a Pedro para que pague los alimentos a su hijo mayor de edad que se encuentra desempleado y quiere realizar estudios universitarios. El juez decide en sentencia que Pedro está obligado a pagar alimentos. Dicha sentencia sólo tiene efectos para Juana, Pedro y su hijo (efectos inter partes). Si en el futuro otras mujeres presentan demanda de alimentos en un caso similar al de Juana y Pedro, y los jueces deciden tomar la misma decisión que tomó el juez en el caso de Juana y Pedro, porque su ordenamiento jurídico prevé el respeto al precedente, entonces la sentencia de Juana y pedro, tuvo efectos generales (efectos erga omnes).

CLASE DE SISTEMAS JURIDICOS

Dependiendo de la importancia que tenga la jurisprudencia como fuente de derecho en el ordenamiento jurídico, a nivel mundial los sistemas jurídicos pueden clasificarse así:

1. COMMON LAW o SISTEMA DE DERECHO ANGLOSAJON: El Estado consagra que todos los jueces deben respetar los precedentes jurisprudenciales (sentencias anteriores proferidas en casos similares). En este sentido la jurisprudencia es igual o más importante que la misma ley. Lo anterior se debe a que en dichos sistemas se considera que la ley no es suficiente para resolver conflictos debido a su carácter general, llegando incluso a ser demasiado lenta en su proceso frente a la rapidez con la que surgen los problemas sociales. Este sistema es propio de Inglaterra y Estados Unidos.

2. DERECHO ESCRITO O SISTEMA CONTINENTAL: Se aplica el principio del Imperio de la ley, es decir, que la ley es la fuente fundamental  y por lo tanto la jurisprudencia y las demás fuentes se encuentran subordinadas a ella. En estos sistemas la Jurisprudencia por regla general sólo tiene efectos Inter Partes y excepcionalmente los tiene Erga Omnes. Este sistema es propio de Francia y aplicado en varios países, entre ellos Colombia

LA JURISPRUDENCIA EN COLOMBIA

En nuestro ordenamiento jurídico, debido a su tendencia de Derecho escrito, la jurisprudencia por regla general tiene efectos inter partes, sin embargo algunas sentencias tienen efectos erga omnes:

1. Sentencias de Constitucionalidad de la Corte Constitucional. Porque ellas revisan el contenido de las leyes y por lo tanto sus decisiones son de obligatorio cumplimiento en tanto que deciden que una norma permanezca o desaparezca del ordenamiento jurídico.

2. La Ratio Decidendi de las sentencias de tutela (Tipo T) de la Corte Constitucional. Cuando la Corte revisa una sentencia de tutela y toma la decisión de confirmarla o revocarla, tuvo en cuenta unas consideraciones o argumentos de su fallo, dichos argumentos se dividen en dos: a) La Ratio decidendi, es decir las que guardan una estrecha relación con el fallo y que la llevaron a tomar una decisión; b) La Obiter Dictum, es decir los argumentos utilizados en la sentencia que aun cuando están relacionados con el tema no fueron la razón usada por la corte para tomar la decisión, sino que son simples apoyos argumentativos. En este sentido, la Ratio Decidendi tiene efectos erga omnes y debe ser respetada por los jueces que a futuro deban resolver conflictos similares, de lo contrario los jueces estarán incurriendo en el delito de Prevaricato (pueden tomar una decisión diferente si presentan un argumento importante que demuestre que al aplicar la Ratio Decidendi se estaría cometiendo una injusticia).

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