El Notario En La Contratación Electrónica

XIII JORNADA NOTARIAL CORDOBESA

Tema II: "El Notario en la contratación electrónica"

Ponencia: CERTIFICACIÓN NOTARIAL DE FIRMA DIGITAL

Introducción

Este trabajo, que está planteado desde un punto de vista estrictamente notarial, tiene por objeto determinar si es posible que un escribano pueda válidamente certificar una firma digital y, en caso afirmativo, si ello es factible actualmente, de acuerdo con la legislación vigente en la Ciudad de Buenos Aires.

También es intención del mismo dejar planteadas ciertas cuestiones que, entendemos, deberían ser resueltas con relación a este tema.

Firma digital

Para la elaboración de este trabajo, damos por sentado que, tal como afirma Mauricio Devoto, "según los técnicos, la firma digital basada en criptografía de clave pública es en la actualidad el único mecanismo que permite asegurar en un medio tan inseguro como las redes abiertas (Internet, por ejemplo), la identidad de las personas o computadoras que contratan o intercambian mensajes e información, y que dicha información no ha sufrido alteraciones durante la transmisión"(1) . Coinciden con este concepto, entre otros, Bernardo P. Carlino(2) y Ricardo Luis Lorenzetti(3).

Básicamente, la firma digital, que, como bien señala Federico E. Ramos, presupone la existencia del documento electrónico(4), consiste en un algoritmo matemático que utiliza dos claves (que no son otra cosa que una combinación de letras y números cada una, que a su vez constituyen un conjunto de ceros y unos)(5), creadas generalmente por el usuario en su propia computadora mediante el programa apropiado para ello, íntimamente relacionadas entre sí: una, la "clave privada", que es de exclusivo conocimiento del firmante y se utiliza para firmar el documento de que se trate; y otra, la "clave pública", que es conocida por terceros, y sirve fundamentalmente para verificar que el documento ha sido firmado utilizando la clave privada de quien figura como emisor y que no fue alterado desde el momento en que fue suscripto. Esta clave pública es registrada por un tercero confiable, quien actúa como "autoridad certificante", vinculando ambas claves a una persona determinada.

Cuando se va a firmar un documento, a éste se le aplica una función del programa informático del firmante (conocida como función hash), que genera lo que se llama un digesto de mensaje único(6) que es algo así como un resumen del documento, el que es luego combinado (encriptado) con la clave privada del firmante. Esta combinación entre el digesto de mensaje y la clave privada del firmante constituye la firma digital, la que es enviada conjuntamente con el documento y con la clave pública del firmante (suponiendo que el documento firmado digitalmente sea enviado por correo electrónico). Recibido dicho documento (junto con la firma digital y la clave pública del firmante) por el destinatario, éste aplica la clave pública del suscriptor a la firma digital, obteniendo otro digesto de mensaje, el que es comparado con el recibido: si coinciden, eso indica que el documento fue firmado utilizando la clave privada de quien figura como emisor, que corresponde a la clave pública enviada, y que el contenido del documento no fue alterado.

Es importante destacar que, como señala Mauricio Devoto, "la firma digital no brinda confidencialidad a la transmisión, ya que el documento se envía sin encriptar. Esto significa que el mensaje puede ser interceptado y leído por un tercero durante su transmisión"(7) .

Firma digital y firma electrónica

Es necesario tener presente que el art. 3° de la ley 25.506, que regula el régimen de la firma digital, equipara a ésta con la manuscrita, estableciendo en su primera parte que: "cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital.". Asimismo, el art. 5° de dicha ley dispone que: "Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez". Y por su parte, el art. 9° de la misma ley, dispone que "Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos: ... c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un certificador licenciado"(8) ; y el art. 14, que "Los certificados digitales para ser válidos deben: a) Ser emitidos por un certificador licenciado por el ente licenciante ...".

Es decir, que para que una firma digital sea tal, entre otras condiciones, el respectivo certificado digital tiene que haber sido emitido (o reconocido) por un certificador licenciado por el ente licenciante, ya que, de no estar licenciado el certificador (o de no haber sido reconocido por uno licenciado, de tratarse de un certificador extranjero), la firma sería electrónica y no digital, con la doble consecuencia que ello trae aparejado: por un lado, como resulta del transcripto art. 3° de la ley 25.506, la firma electrónica no quedaría equiparada a la manuscrita, ya que dicho artículo dispone clara y expresamente que "cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital", y no por una electrónica; y por otro lado, como dispone al art. 5° in fine también transcripto, "en caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez".

Téngase presente que a la fecha de elaboración de este trabajo (junio de 2004), en Argentina todavía no hay certificadores licenciados, porque aún no han sido dictadas las normas respectivas; por lo cual, técnicamente, de acuerdo a los términos de la ley 25.506, todavía no existen firmas digitales, sino electrónicas.

Naturaleza de la certificación de firmas

Con respecto a la naturaleza de la certificación de firmas (nos referimos a la certificación de firmas tradicional, es decir, a la de firmas manuscritas -como dice la ley de firma digital-, en soporte papel), cabe señalar en primer lugar que, como enseña Carlos A. Pelosi, "en el lenguaje corriente las palabras certificado y certificación se emplean con idéntico sentido, como acción o efecto de certificar"(9) , derivando la palabra certificado del verbo "certificare", que significa "hacer cierto" (de "certus", cierto, y "facere", hacer), según el mismo autor(10) . Siguiendo a éste, podríamos afirmar que certificados son documentos mediante los cuales, a pedido de parte interesada y en narración sintética, se autentican realidades físicas que no deban revestir necesariamente forma de acta" (11).

De ello se sigue que estos certificados, en tanto documentos notariales extraprotocolares, son instrumentos públicos, conforme lo establecido por el artículo 979, inciso 2º, del Código Civil argentino, que determina que "Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: ... 2º Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado". En consecuencia, como tal, "hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia", según reza el art. 993 del citado Código Civil. Asimismo, dichos certificados deben reunir todos los requisitos formales de los instrumentos públicos en general y los que establezcan las leyes y reglamentaciones locales.

Con relación al concepto de instrumento público, sostiene Llambías que "los instrumentos otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial público a quien la ley confiere la facultad de autorizarlos, se denominan instrumentos públicos." (12)

Según Pelosi, son requisitos o condiciones de validez de los instrumentos públicos los siguientes: "a) Intervención de un oficial (o funcionario) público o de quien se halle autorizado para actuar como tal. b) Capacidad del oficial público (designado por autoridad competente. Investidura). c) Competencia del oficial público por razón de la materia, del territorio y de las personas. d) Observancia de un rito jurídico, esto es, de las solemnidades legales o de las formas prescriptas por las leyes"(13).

Concordantemente, y en particular con relación a los documentos notariales, el artículo 59 de la ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires, establece que: "En el sentido de esta ley, es notarial todo documento que reúna las formalidades legales, autorizado por notario en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia".

La certificación notarial de firmas

Pasemos entonces a analizar si es posible que un escribano pueda válidamente certificar una firma digital. En principio, parecería evidente que sí. Recordemos que el artículo 3º de la ley 25.506, de firma digital, establece en su primera parte que: "cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital." Y la certificación de las firmas manuscritas está indudablemente dentro de la competencia material de los escribanos. Ello surge, con relación al ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, expresamente

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