Ensayo derecho comercial

Introducción

El ensayo que a continuación se desarrolla pretende marcar y dar a entender las diferencias entre los actos que la legislación colombiana ha calificado como mercantiles y no mercantiles, lo cual, sea dicho desde un principio, resulta de vital importancia distinguir, pues en materia del derecho comercial existen negocios jurídicos que por su naturaleza o por la calidad de los contratantes, se sustraen del ámbito del derecho civil y trascienden al derecho comercial,  entre los cuales, si bien existen elementos en común, lo cierto es que este prevalece el comercial por su especialidad normativa, salvo que no exista disposición dentro del cuerpo normativo comercial que le sea aplicable por analogía.

¿Qué es el derecho?

El derecho lo definiremos como las normas o reglamentos que imponen un deber ontológico de cómo debemos actuar dentro de la sociedad. Recordemos que el ser humano, pese a la evolución que ha tenido y la conciencia de su propio ser y existencia, no deja de ser un animal de naturaleza gregaria, esto es, que tiende a vivir en comunidad con otros seres humanos. Por lo tanto, la ciencia del derecho es la encargada de crear postulados de conduta que permitan a estos seres humanos vivir en armonía.

¿Qué es el comercio?

Es una actividad económica que se basa en el intercambio de bienes y servicios entre diversas personas o naciones.

¿Cuáles son las fuentes y principios del derecho comercial?

El termino fuente podemos definirlo con el origen o punto del cual emana algo. Así entonces, las fuentes del derecho son el origen del derecho o lugar del cual emana el derecho. Para el tema del derecho comercial encontramos que su principal fuente es la costumbre, sin embargo, existen otras fuentes del derecho en general de las cuales también se nutre el derecho comercial, por lo cual procederemos a mencionarlas y definirlas brevemente deteniéndonos a profundizar en la mencionada costumbre.

Las fuentes del derecho son: La constitución, la Ley, la Jurisprudencia, la Doctrina, los Contratos, los Tratados Internacionales y la Costumbre.

La constitución

La constitución es normas de normas (Art. 4 de la Constitución Nacional), esto se traduce en que cualquier disposición, ya sea legal, administrativa, judicial o entre particulares, que desconozca los mandatos de la Constitución será inaplicable (excepción de inconstitucionalidad). Esta codificación impregna todo el ordenamiento jurídico del país y orienta la creación e implementación de cualquier tipo de norma, derecho u obligación.

La ley

La ley es importante para el derecho comercial, pues ella es la encargada de desarrollar de manera más amplia mandatos constitucionales como el de libertad de asociación y libertad de profesión u oficio antes mencionados, además de aspectos más específicos como la forma de tributación al estado, los deberes y derechos de los comerciantes, las acciones judiciales que pueden adelantar los comerciantes para obtener la protección de sus intereses, etc, todo ello compilado en diversas leyes como el estatuto tributario, el código civil, el estatuto del consumidor, por solo citar algunas, y de las cuales bebe asiduamente.

La jurisprudencia

La jurisprudencia es importante para el derecho comercial en la medida de que los litigios ya resueltos por los árbitros, tribunales de arbitramento o Jueces, son interpretaciones validas de la Ley que ayudan tanto a particulares como servidores públicos a resolver los conflictos y eventualmente puede el órgano legislativo adoptar esas interpretaciones para expedir leyes.

La doctrina

La doctrina son aquellos estudios y conceptos emanados de personas que, no siendo jueces o administradores de justicia, si son personas ampliamente reconocidas en el ámbito académico y profesional, cuyas interpretaciones son altamente respetadas y sirven de criterio auxiliar para la creación del derecho y de la función judicial.

Es importante para el derecho comercial habida cuenta que los estudios históricos, sociológicos y normativos que realizan los doctrinantes permiten dar luz sobre asuntos no desarrollados por la Ley.

Los contratos

Los contratos son elemento esencial de la actividad comercial, pues es a través de este instrumento que el comerciante realizara sus negocios contrayendo derechos u obligaciones.

Los tratados internaciones

Los tratados internacionales del Derecho Internacional Privado son importantes para el derecho comercial, pues de ellos derivan un sin numero de oportunidades para los comerciantes y empresarios de poder ampliar sus negocios a escenarios más amplios, los tratados y convenciones internacionales se aplican en Colombia estén o no ratificados, esto último según lo permite el Art. 7° del código de comercio al mencionar que “Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia (…) podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes”.

La costumbre

En el derecho comercial la costumbre es un asunto medular. Se considera que de ella nace el derecho comercial, como ya mencionamos en el epígrafe de “el comercio en la edad media”. La costumbre se deriva de aquellas practicas reiteradas, públicas y uniformes, elementos que le confieren un efecto vinculante y obligatorio (Art. 2° del código de comercio).

En conclusión, la costumbre es la fuente por excelencia del derecho comercial, pues teniendo en cuenta que las practicas reiteradas, públicas y uniformes de los comerciantes son asiduas y, en consecuencia, dinámicas y cambiantes, la Ley debe procurar por regular esas nuevas conductas.

Principios del derecho comercial

Los principios en el derecho son entendidos como mandatos de optimización, es decir, son postulados que se deben valorar y ponderar para la aplicación de la norma de derecho sustantivo y adjetivo. Los principios del derecho son en síntesis los criterios que se deben usar para la interpretación y aplicación de la Ley.

El negocio jurídico

Desde la óptica de la teoría del derecho, podemos encontrar que los negocios realizados por los comerciantes o que por su naturaleza son comerciales, son calificados como negocios jurídicos. Pero ¿Dónde se ubican los negocios jurídicos -vg actos mercantiles- dentro del actuar humano?.

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