Hipoteca

HIPOTECA

La hipoteca tiene un doble tratamiento:

1.- la hipoteca por un lado como contrato

2.- la hipoteca es un derecho real

El Código Civil trata todo mezclado no se lo logra percibir sistemáticamente una diferencia entre el contrato y el derecho real sino que todo aparece entremezclado

definición del código primero el código define la hipoteca en el artículo 2407 desde allí la empieza a tratar, con definición que no es muy afortunada dice la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles  que no te dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Observaciones que le podemos hacer la definición:

1.-  No define a  la hipoteca ni  como contrato ni como derecho real el código que no tomó  ningún partido

2.- justamente el estar calificando la hipoteca como una prenda, la hipoteca y la prenda son cosas distintas y la gran diferencia  es que la prenda recae sobre muebles la hipoteca recae sobre inmuebles; Lo que pasa es que el código dice derecho de prenda  por un lado porque la prenda ya fue tratada en el código antes que la hipoteca entonces el código no está queriendo como decir mira la hipoteca es como una prenda pero sobre inmuebles, Por otro lado también se usa la palabra prenda porque el código a veces emplea la expresión prenda como sinónimo de garantía que es el sinónimo romano de la palabra prenda al fin y al cabo como si la definición quisiera decirnos la hipoteca es un derecho de garantía más que decir un derecho de  prenda pero igualmente la palabra prenda no está muy bien usada.

3.-  si se lee la definición se queda con la idea de que cuando se da un inmueble en hipoteca, el inmueble va a quedar en manos del deudor,  te dirán está bien eso porque si yo soy el deudor yo le pido al Banco un crédito de 100 millones yo doy en hipoteca a mi casa yo me quedo con la casa, es lógico obviamente el legislador lo que está tratando de decirnos en la parte final es que a diferencia de la prenda  acá el bien no se le entrega al acreedor sino que el bien queda en poder del deudor pero dónde está lo malo claro que la hipoteca la podría constituir un tercero  y por lo tanto lo que debió haber dicho la  definición  es que la hipoteca permanece en poder del constituyente que normalmente  es el mismo deudor pero podría ser otra persona también la palabra constituyente habría sido más adecuada que la palabra deudor.

SEMEJANZAS CON LA PRENDA:

1.- ambos son derechos reales, art 577 CC

2.- como contratos ambos son contratos accesorios

3.- como cauciones ambas son cauciones reales porque la caución recae sobre un bien determinado

4.- son indivisibles ambas tanto la prenda como la hipoteca son indivisibles y cuando el código trata a las obligaciones indivisibles y se refiere particularmente a las indivisibilidades de pago lo cual ocurre en el artículo 1526 el número 1 contiene a ambas a la prenda y a la hipoteca

5.- ambas le van a otorgar al acreedor una preferencia no es la misma preferencia pero igualmente tendrán preferencia o sea hace que el crédito del acreedor se transforme en un crédito preferente

DIFERENCIAS CON LA PRENDA

1.- la hipoteca recae sobre inmuebles la prenda sobre muebles

algunos recordarán que hay excepciones como que por ejemplo hay ciertas naves o aeronaves que se pueden dar en hipoteca

2.- la prenda es un contrato real, en cambio la hipoteca es un contrato solemne

3.- en la prenda hay desplazamiento del bien, es decir el bien se le entrega al acreedor en cambio,  en la hipoteca no hay desplazamiento el bien queda en manos del constituyente

4.- si bien hemos señalado que ambas otorgan preferencias son preferencias distintas la prenda otorga una preferencia de segunda clase,  la hipoteca otorga una preferencia de tercera.

5.- en hipoteca se puede dar en hipoteca bienes futuros en cambio la prenda solo puede recaer sobre bienes actuales

CONTRATO DE HIPOTECA:

Es un contrato celebrado entre el acreedor y el constituyente   por el cual este último para asegurar el cumplimiento de una obligación propia o ajena, afecta un bien raíz que permanece en su poder y que una vez inscrito da lugar al derecho real de hipoteca.

Características:

 1.- las partes en el contrato de hipoteca son por un lado el acreedor y Por otro lado el constituyente, es posible que el constituyente sea el mismo deudor y eso es lo más común,  pero también el constituyente podría ser un tercer

2.- es un contrato unilateral  porque el único obligado es el constituyente y esa obligación consiste en hacer la tradición del derecho real, es una obligación de dar porque obviamente se está constituyendo un derecho real sobre una cosa

 3.- una que fue muy cuestionada y que hasta cierto punto aún hay algunos autores que la cuestionan la hipoteca es un contrato solemne y que sea solemne  no está en discusión sino que lo que se discute es cuáles son las solemnidades esto se debe a que el código en el artículo 2409 señala que la hipoteca debe otorgarse por escritura pública eso claramente eso es una solemnidad el que tenga que otorgarse por escritura pero luego el 2410 agrega que la hipoteca deberá además inscribirse en el conservador y  agrega sin este requisito no tendrá valor alguno o sea una postura minoritaria pero que existe todavía señala que la hipoteca por lo tanto es un contrato que tiene una doble solemnidad, convengamos en primer lugar  que un contrato tenga dos solemnidades o más no es llamativo puede ser perfectamente posible y por ende se dice que la hipoteca tendría dos solemnidades por un lado la escritura pública y Por otro lado la inscripción en el conservador; la postura mayoritaria señala que acá el código está mezclando el contrato de hipoteca con el derecho real de  hipoteca y que el contrato de hipoteca solo tiene una solemnidad que es la escritura pública la inscripción tiene que ver con el derecho real el contrato no necesita ser inscrito para ser válido la inscripción no tiene que ver con el contrato sino que tiene que ver con el derecho real justamente por esta vía nos damos cuenta mirando los dos artículos que el código mezcla el contrato con el derecho real en cuanto al tratamiento de la hipoteca no hay una separación clara entre una y otra y los dos artículos hablan de la hipoteca y ninguna califica a una como contrato y a otra por derecho real habla de hipoteca lisa y llanamente, para la mayoría de la doctrina las solemnidad es una sola la escritura pública,

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