4 Las Fuentes Formales Del Derecho Colombiano
Enviado por migueljm • 4 de Septiembre de 2012 • 5.915 Palabras (24 Páginas) • 904 Visitas
Las fuentes formales del derecho colombiano
a partir de la nueva Constitución
Marco Fonseca Ramos'
El conocimiento de un ordenamiento
jurldico (y también de un sector particularde
este ordenamiento) parte siempre
de la enumeración de sus fuentes.
Bobbio'
1. Introducción
La palabra Derecho no tiene un significado
unívoco. Por ella se entiende el
conjunto de conocimientos, principios e
instrumentos que constituyen la denominada
Ciencia del Derecho; o el sistema
de normas jurídicas de carácter general,
impersonal y abstracto que conforman
el ordenamiento jurídico (derecho desde
el punto de vista objetivo); o los derechos,
facultades, atribuciones, potestades, que
en favor de los individuos se derivan del
ordenamiento jurídico (derecho desde el
punto de vista subjetivo). Así, definimos
la Ciencia del Derecho como técnica
jurídica; ordenamiento jurídico como
conjunto de normas jurídicas generales
impersonales y abstractas, y derecho
subjetivo como aquel que en favor del
sujeto se consagra en el ordenamiento
jurídico.
Definir el ordenamiento jurídico como
un conjunto de normas es abordar la
Abogado. Profesor de las cátedras de Introducción
al Derecho y Quiebra. Investigador
de la División de Ciencias Jurídicas de la
Universidad del Norte.
cuestión del derecho en toda su simple
claridad y, simultáneamente, en toda su
total complejidad. Si el derecho es un
conjunto de normas jurídicas, el derecho
se presenta en forma de normajurídica.
Pero además del derecho existen otros
conjuntos de normas, otros ordenamientos
normativos: la moral, la religión, la
ética. Podríamos clasificar las normas a
partir de los ordenamientos que las contienen;
o los ordenamientos con base en·
las normas que los conforman. Este pensar
y estudiar en qué es lo precedente y
qué lo consecuente, si el ordenamiento o
la norma, constituiría en sí mismo un
círculo vicioso insoluble, sólo superable
a partir de un elemento adicional: la
autoridad normativa. Porderechopositivo
ha de entenderse el sistema normativo
dictado porun poder soberano que ejerce
el monopolio de la fuerza en un territorio
determinado. De esta forma, se resuelve
el problema de la diferenciación entre el
ordenamiento jurídico y otros ordenamientas
normativos, señalando que
aquel es eIdictado por un poder soberan o.
y se define la normajurídica como aque-
1 BOBBIO,Norberto. Teor!a General del Derecho.
Editorial Temía, Bogotá, 1987, p.158.
32 Revista de derecho, Universidad del Norte.!: 32-45, 1992
Ila que conforma un ordenamiento dictado
por un poder soberano.
Si el derecho es conjunto de normasjurídicas,
en la norma jurídica está el derecho.
Cuando se habladefuentesformales
del derecho se hace referencia a la forma
como el ordenamiento jurídico se mani- .
fiesta mediante normas jurídicas generales,
impersonales y abstractas. Según
GarcíaMaynez, "porfuente formal entendemos
los procesos de creación de las
normas jurídicas" 2, Para Bobbio, fuentes
del derecho "son aquellos hechos o
aquellos actos de los cuales el ordenamiento
jurídico hace depender la producción
de normas jurídicas" 3, Bonnecase
las define como "las formas obligadas y
predeterminadas que inevitablemente
deben tomar los preceptos de conducta
exterior para imponerse socialmente con
el aspecto del poder coercitivo del derecho"
4. Fuente formal del derecho es, entonces,
sinónimo de norma jurídica de
contenido general, impersonal y abstracto,
aplicable a todas las situaciones
de hecho que puedan enmarcarse en el
supuesto de la norma, pues el derecho
tiene forma de norma; fuente formal es
la norma en sí; pero, además, es el hecho,
acto o proceso de su creación; identidad
de la fuente como génesis del derecho, y
la fuente como forma de expresión del
derecho; identidad, en el contexto del temaque
estudiamos, entre derecho y norma
jurídica; fuente formal como mani·
festación del derecho objetivo, del cual
2 GARCIA M., Eduardo. lntroduccidn al estudio
del Derecho. Editorial Porro a, 32' cd., revi·
sada, México, 1980, p. 51.
, BOBBIO, Op. cit., p.158.
4 BONNECASE, Julicn.lnlroducción al estudio
del DerecM. Editorial Tcmis, Bogotá, 1982,
p.81.
se deriva el derecho subjetivo; fuente
formal del derecho o norma jurídica
general, impersonal o abstracta, corno
fundamento último de toda decisión
judicial.
Siguiendo a Bobbio, afirmamos que las
normas jurídicas son de dos clases: normas
de conductaynormas de estructura
o competencia. Las primeras señalan
derechos y deberes de los particulares y
consagran los denominados derechos
subjetivos. Las segundas, como su nombre
lo indica, se refieren a la estructura
misma del sistema jurídico; a la forma
de las normas que lo integran; a su creación
o reconocimiento.
El Poder Soberano, cualquiera que sea
la filosofía jurídica que 10guíe (jusnaturalista,
juspositivista) ha de incluiren
el ordenamiento jurídico la indicación
de las formasen que las normasjurídicas
se manifiestan, señalando reglas para la
creación y reconocimiento de ellas. Por
ello, el problema de la identificación de
las fuentes formales de determinado
ordenamiento jurídico nacional se debe
resolver,y sólo se puede resolver a partir
del mismo ordenamiento jurídico positivo
·. "No es casual -observa Bobbioque
en el Art.!' de las Disposiciones Generales
(de la Constitución Italiana) se
encuentre la lista de las fuentes del ordenamientojurídico
italiano vigente". Y
agrega: "Lo que interesa resaltar en una
teoría del ordenamiento jurídico no es
tanto cuántas y cuáles sean las fuentes
del derecho en un ordenamiento jurídico
moderno, como el hecho de que,
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