COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Costumbre Internacional: es una de las fuentes formales del Derecho Internacional Público. Su fundamento se encuentra en la voluntad de los Estados.

Definición: Practica uniforme, continuada, repetida durante un lapso prolongado de tiempo, con la convicción de que es obligatoria. Esta es la definición que figura en el Fallo Derecho de Paso entre India y Potugal (1960), donde la Corte Internacional de Justicia reconoció que Portugal tenía derecho a pasar civiles y mercancías por territorio Indio para llegar a sus enclaves^[1], ya que había sido una práctica repetida durante años de manera constante con opinio juris. Por lo tanto, India podía regular este paso pero no al punto de prohibirlo o hacerlo materialmente imposible.

Elementos:

• Material: práctica uniforme y repetida en el tiempo
• Psicológico: opinio juris, convicción de obligatoriedad

Fallo Plataforma continental del Mar del Norte (CIJ, 1969) Fue una controversia planteada entre la República Federal Alemana, Dinamarca y Paises bajos, donde se intentaba delimitar los límites de la plataforma continental de los 3 países ya que son lindantes. La República Federal Alemana intentaba hacer valer el principio de la distribución justa. Dinamarca y Países Bajos se amparaban en el artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental de 1958, y por ende querían aplicar el principio de la equidistancia, si bien la Rep. Federal Alemana no había ratificado este tratado, los dos países mencionados consideraban que se había logrado configurar una costumbre universal o general por lo que le era aplicable de todos modos. Para la Corte finalmente no existió esta costumbre y decidió aplicar el principio de la equidad. ¿Qué es lo principal? Que la Corte estableció la necesidad de la opinio juris para que exista una Costumbre Obligatoria. Aclara específicamente que por mucho que sea repetida una práctica, si se la hace sin la convicción de que es obligatoria, y que por ende su incumplimiento acarrearía responsabilidad internacional, entonces no es una norma consuetudinaria. Aquí diferencia la costumbre de los usos internacionales, estos últimos también son prácticas repetidas pero por una cuestión de decoro o amabilidad internacional, como son las normas de protocolo. 

La nueva costumbre: es aquélla que surge a partir de instrumentos escritos previos y no de meras prácticas repetidas. Ejemplos: las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas no son obligatorias, pero suelen ser aceptadas como tal por los Estados y entonces comienzan a cumplirlas, dotándolas de obligatoriedad por costumbre. Otro ejemplo es cuando algunos Estados firman un tratado y luego otros comienzan a seguir las normas que en este se expresan. Para los Estados firmantes la norma será obligatoria por tener el tratado como fuente, pero para aquéllos que lo cumplen sin haberlo firmado lo será por la costumbre. Se suele exigir menos tiempo para aceptar que existe este tipo de costumbre, comparado con los tiempos que se estiman para la creación de una costumbre clásica.

Tipos de costumbre:

• Universal: Una vez que la Costumbre es aceptada por la mayoría de la comunidad internacional pasa a ser general. La consecuencia es que será obligatoria incluso para aquéllos países que no hayan participado en su período de formación. Además, en un conflicto, esta costumbre se presume por lo que será él Estado que pretende no aplicarla quien deberá probar los motivos para no hacerlo.

Fallo Plataforma continental del Mar del Norte.

• Bilateral o regional: se forma entre algunos Estados por lo cual es obligatoria solo entre ellos. En cuanto a la prueba, en este caso no se presume, es decir, quien desea aplicarla será quien tendrá que probar que la costumbre existe.

Fallo: Haya de la Torre, Derecho de Asilo^[2] (Colombia vs Perú), CIJ 1950. Victor Haya de la Torre era  líder de un partido político peruano cuando estalló la revolución y se lo acusó de rebelión. Frente a esta acusación penal, pidió asilo en la embajada de Colombia. Este país determinó que por una costumbre regional (latinoamericana) tenía derecho a calificar unilateralmente el delito (determinar si es o no político) y que su decisión fuera obligatoria para Perú. Para la Corte no se había configurado una costumbre internacional aunque aceptó el hecho de que Colombia le haya concedido el derecho de asilo a Victor Haya de la Torre. Sin embargo, lo importante del fallo es que reconoce la posibilidad de que existan costumbres a niveles regionales, conformadas por solo algunos Estados. A su vez, las diferencia de las generales invirtiendo la carga de la prueba como se explica más arriba.

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