Cuidado Personal De Los Hijos

Cuidado personal de los hijos, relación directa y patria potestad: la reforma al Código Civil de la ley Nº 20.680, de 2013

La ley Nº 20.680, publicada el 21 de junio de 2013 (y en vigor desde esta misma fecha), modificó varios artículos del Código Civil e hizo importantes ajustes a la forma en que los padres deben asumir el cuidado de la persona y los bienes de sus hijos, especialmente cuando viven separados, ya sea porque nunca han convivido o porque se han separado después de que convivencia de hecho o matrimonial ha sufrido una ruptura.

El espíritu de la ley es profundizar algo que ya estaba en la anterior modificación de estos preceptos por la ley Nº 19.585, de 1998: que las decisiones que se adopten en estas materias tengan en cuenta prioritariamente el bienestar del hijo menor de edad, como lo establece la Convención de Derechos del Niño al consagrar como principio rector el interés superior del niño (art. 3). Esto se grafica en la inversión de los incisos del art. 222 del Código Civil que ahora comienza con el que antes era su inciso segundo: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo…”, y acaba con el que antes era el inciso primero: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”.

Un segundo principio de la reforma, deducido del anterior, es el de la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado personal y crianza de sus hijos. La ley intenta evitar que uno de los progenitores, normalmente el padre, se margine o sea marginado de su rol en el cuidado de los hijos. Este principio aparece ahora como segunda parte del inciso primero del art. 224, que después de señalar que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos, dispone que ese cuidado “se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos”.

Lo anterior no se aplicará cuando el hijo no ha sido reconocido por ambos padres, ya que en tal caso el cuidado personal corresponde a aquel que lo haya reconocido (o a la madre si la maternidad se ha determinado por el parto sin necesidad de reconocimiento): cfr. art. 224 inc. 2º.

Cuando se trata de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial reconocida por ambos padres, si éstos no viven juntos, el cuidado personal puede atribuirse de tres modos: convencional, legal y judicialmente. La reforma pretende privilegiar la regulación convencional, tanto del régimen de cuidado como de relación directa y regular (el antiguo “derecho de visitas”). Por eso el nuevo art. 225 del Código Civil establece que “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida”. El acuerdo debe otogarse por escritura pública o acta extendida ante oficial del Registro Civil y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de treinta días. La novedad que introduce la ley, respecto de la anterior reforma de la ley Nº 19.585, es que los padres pueden establecer que el cuidado personal se ejerza en forma compartida. La reforma intenta aclarar en qué consiste este cuidado compartido; se agrega al art. 225 un nuevo inciso que dispone: “El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad” (art. 225 inc. 2º). El cuidado compartido puede ser también convenido en el acuerdo por el cual los cónyuges regulan una separación de hecho: la ley modifica en tal sentido el art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil (ley Nº 19.497), al que se remiten los arts. 27 inc. 2º y 55 inc. 2º, que regulan el convenio regulador de la separación judicial y del divorcio, respectivamente.

Si los padres optan por radicar el cuidado personal en uno de ellos, la ley les obliga a fijar en el mismo instrumento el régimen de relación directa o regular. Se agrega que el acuerdo podrá ser modificado o revocado con las mismas solemnidades, lógicamente si concurre la voluntad del padre y de la madre interesados (art. 225 inc. 1º).

Si no se establece el cuidado personal del hijo de forma convencional, es la ley la que lo determina. Después de muchas discusiones sobre si debía mantenerse la preferencia materna que establecía nuestra legislación desde 1989, por obra de la ley Nº 18.802, se arribó a una solución de consenso (extraída de la legislación española): que la ley asigne la tuición según la convivencia con el hijo: “A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo” (art. 225 inc. 3º).

Finalmente, la determinación del cuidado corresponderá al juez de familia. Ello sucederá cuando no hay acuerdo, cuando éste quiera

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