Derecho Internacional Privad0

VII. APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO.

7.1. Naturaleza jurídica del derecho extranjero.

No hay unanimidad en cuanto a la naturaleza jurídica del derecho extranjero, esto se explica por medio de distintas teorías.

I.- Teorías de Hecho:

a) Teoría de los Vested Rights: La aplicación por el juez de una ley extranjera provendría del sólo hecho que el juez no puede apreciar el valor de los derechos adquiridos en el extranjero sin referirse a la ley bajo el imperio de la cual han sido creados.

b) Teorías de Uso Jurídico (Goldsmidt): El derecho nacional aparece para el juez en una forma tridimensional, como norma, como hecho social y como expresión de valor; en cambio el derecho extranjero aparece en una forma unidimensional, sólo como un hecho social. Por eso el derecho extranjero no se crea, sino que sólo se constata tomándose en cuenta.“Lo que nosotros hacemos, no es pues, en realidad ‘aplicación’, sino imitación del derecho extranjero”.

II.- Teorías de Derecho:

1. Teoría de Derecho Extranjero: El derecho extranjero no difiere en cuanto a su naturaleza de la ley nacional. La ley extranjera que se aplica cuando la ley nacional lo dispone conserva siempre su carácter de tal y no se incorpora a la ley nacional.

2. Teoría de la Incorporación: Parten de la premisa del exclusivismo del orden jurídico, así la aplicación de la ley extranjera no puede justificarse sino que al precio de integrarla al sistema jurídico del Foro; ésta incorporación puede hacerse de 2 formas:

a) Recepción Material: la regla pierde su carácter de extranjera; la ley del foro, por la necesidad de la causa, adopta una regla substancial idéntica ala regla extranjera.

b) Recepción Formal: la ley extranjera se incorpora en el sistema del foro, pero conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual ha sido creado.

7.2. Aspectos doctrinales.

La escuela Holandesa Antigua: Manifiesta que el fundamento de la aplicación de la norma jurídica extranjera es la cortesía.

La escuela Francesa Antigua: Determina que la norma jurídica extranjera se aplica porque es obligatorio hacerlo en virtud de una idea de justicia.

La escuela de los Postglosadores: Concluiría que el fundamento de aplicabilidad de la norma jurídica extranjera está en el buen sentido.

La escuela de Mancini: Se inclina por la aplicación de la norma jurídica en virtud de las ideas de de soberanía personal.

La corriente Italiana defensora de la incorporación: Determina que la norma conflictual propia incorpora a su propio orden jurídico la norma jurídica extranjera.

7.3. Excepciones a la aplicación de la norma jurídica extranjera.

1.- La excepción del reenvío: El juzgador del país de recepción de la norma jurídica extranjera, ante las dificultades pragmáticas que entraña el conocimiento y ulterior invocación del Derecho extranjero, y ante la comodidad y mayor facilidad del derecho patrio acude al subterfugio (escape) del reenvío, y en lugar de aplicar la norma jurídica material extranjera, aplica la norma jurídica iusprivatista extranjera que le da oportunidad de aplicar su propia norma jurídica material.

2.- La excepción del orden público: En el supuesto de esta excepción la norma jurídica material extranjera es aplicable conforme a la solución dada al conflicto de leyes. No obstante, la aplicación de la norma extraña es perjudicial. Se acude al orden público como un remedio para impedir la aplicación dela norma jurídica extranjera que desencaja el sistema nacional que satisface necesidades colectivas.

3.- La excepción del fraude a la Ley: El fraude ala Ley, genéricamente, coincide con el orden público

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