EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO. CONTENIDO E INTERPRETACIÓN

TEMA 1: DERECHO Y ARGUMENTACIÓN.

1. Introducción. La argumentación jurídica y su auge actual.

La argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica en todas sus facetas: tanto si se considera la aplicación como la interpretación o la producción del Derecho;  tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del Derecho, el legislador… Menos obvio es aclarar en qué consiste o que se traduce, y sobre todo, para mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos aspectos del Derecho y de la teoría jurídica. Por ultimo podríamos decir que provee instrumentos muy útiles para operar con sentido en el Derecho; particularmente, en los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales.

Una cierta dificultad para lograr todos esos objetivos surge de la expresión <> y a muchas otras que pueden considerarse más o menos sinónimas como argumento, razonamiento jurídico, método jurídico… Por lo que vamos a hacer unas precisiones iniciales:

- La primera es que por argumentación jurídica no se entiende lo mismo que por lógica jurídica, aunque si se adoptara una concepción amplia de la lógica no habría nada que no pudiera ser considerado como perteneciente a la lógica, a la lógica jurídica. De hecho la expresión lógica se ha usado y se usa con una enorme cantidad de significados, uno de los cuáles equivaldría a racional, aceptable, fundado. Hoy se contrapone a este enfoque lógico otros conceptos de carácter retórico, tópico, comunicativo, etc.

La lógica entiende los argumentos como encadenamientos de enunciados, en los que, a partir de algunos de ellos (las premisas) se llega a otro (la conclusión). Otros enfoques pueden consistir en ver la argumentación como un actividad, una técnica o un arte (ars inveniendi) dirigido a establecer o descubrir esas premisas—> es decir como una técnica dirigida a persuadir a otro u a otros de determinada tesis, como una interacción social, un proceso comunicativo que tiene lugar entre varios sujetos y que debe desarrollarse conforme a ciertas reglas.

La cuestión de las relaciones entre el Derecho y la lógica es compleja y resulta bastante oscurecida por la imprecisión con la que se suele hablar de lógica en el ámbito del derecho—> es uno de los temas más clásicos del pensamiento jurídico, que se trata de manera muy distinta según las culturas jurídicas y la época de la que se trate. En la cultura occidental ha habido momentos y doctrinas del pensamiento jurídico en los que el derecho y la lógica parecen haber tendido a aproximarse (iusnaturalismo racionalista), y otros en los que la relación ha sido de tensión (movimiento antiformalista o realista). Holmes pretendía más bien contraponer el formalismo jurídico a una concepción instrumental o pragmatista del Derecho, es decir, señalar que lo que guía el desarrollo del Derecho no es una idea inmutable de razón, si no la experiencia, la cultura cambiante. ES DECIR VA CONTRA LA LÓGICA PERO ENTENDIDA EN UN SENTIDO QUE NADA TIENE QUE VER CON CÓMO HOY SE EMPLEA LA EXPRESIÓN.

Cuando hoy se habla de argumentación jurídica no se habla de algo muy distinto a lo que anteriormente se le llame más bien método jurídico. Robert Alexy pretende abordar los mismos problemas que habían ocupado a los autores que han tratado la metodología jurídica, es decir, trata de aclarar los procesos de interpretación y aplicación del Derecho y ofrecer una guía y una fundamentaron al trabajo de los juristas.

En la opinión de Manuel Atienza, la diferencia entre la argumentación jurídica frente a la metodología jurídica es que la primera  tiende a centrarse en el discurso jurídico justificativo mientras que le método jurídico (sentido amplio) tendría que hacer referencia también a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamente un cráter argumentativo.

La teoría de la argumentación jurídica de nuestros días se ocupa, exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es, de las razones que ofrecen como fundamento de sus decisiones y no de la descripción y explicación de los procesos de toma de decisión que exigiría tomar en cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc.

Este libro se inspira en una concepción muy amplia de la argumentación jurídica, a conectar la actividad argumentativa que conecta la activad argumentativa con los procesos de toma de decisión , y que en cierto modo, relativiza las anteriores distinciones. Consiste esencialmente en considerar los problemas del método jurídico desde su vertiente argumentativa.

En el mundo anglosajón (EEUU) la expresión razonamiento jurídico (legal reasoning) se ha usado tradicionalmente y hoy día en un sentido muy amplio y equivalente al de método jurídico. Se trata de enseñar a los estudiantes a pensar como un jurista y además cumplen una función semejante a la que muchas veces se ha atribuido a la lógica en relación con el resto de ciencias.

Pues bien, hablar del razonamiento jurídico tiene unos orígenes muy antiguos ya que se remonta por lo menos al Derecho Romano. El ars inveniendi para Viehweg habría sido el estilo característico de la Jurisprudencia en la época clásica del Derecho romano y habría durado en EU por lo menos hasta la llegada del racionalismo. También se considera que el derecho es el primer tratado de la retórica y surge de la necesidad de persuadir a los jueces en relación con determinadas disputas sobre la propiedad de la tierra.

Este interés por la argumentación jurídica ha aumentado, destacando dos momentos de inflexión:

- En los años cincuenta del siglo XX cuando se produce un gran resurgimiento de la aplicación de la lógica al Derecho, en parte por la posibilidad de aplicar al mismo las herramientas de la nueva lógica matemática y en parte como consecuencia del nacimiento de la lógica deóntica o lógica de las normas. Pero también de otras tradiciones en el estudio de los argumentos, representados por la tópica de Viehweg. Hoy se habla de argumentación jurídica y se hace referencia a un tipo de investigación que no se limita al uso de la lógica formal e incluso a veces a un tipo de investigación que se contrapone al de la lógica (formal).

- Otro momento de infección se produce a finales de los años setenta, cundo se elabora el núcleo conceptual de lo que puede considerarse como la  teoría estándar de la argumentación jurídica, que aparece expuesta en diversos trabajos de Alexy, MacCormick, Aarnio, etc. Podemos decir que por esa época se publican también una serie de trabajos de Dworking, Summers y Raz que han influido en la manera de entender el discurso justificativo.

2. Factores que explican el fenómeno.

¿A qué se debe entonces el carácter central que la argumentación jurídica ha pasado a tener en la cultura jurídica (occidental)?

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