Estupro Argentino

Abuso Sexual(art. 119 Código Penal) y Estupro(art. 120 Código Penal) ARGENTINA

Conceptos Básicos. Abuso sexual: simple, gravemente ultrajante, con acceso carnal (art. 119) y Estupro (art.120)

Bien jurídico protegido

La doctrina establece que el bien jurídico tutelado los delitos pertenecientes a este título es la libertad sexual de los individuos asi, en tal sentido Fontán Balestra nos dice al respecto: "el bien jurídico protegido… no nos cabe duda de que es la libertad sexual"… "Si bien se analiza el contenido de cada una de las figuras, se advertirá que, en todos los casos, lo que realmente la ley quiere proteger es la libre determinación del individuo con relación a ciertos hechos vinculados con lo sexual. En tal sentido, las descripciones típicas, cuando se refieren a mayores, quienes tienen total capacidad para decidir qué hacer con su sexualidad, toman en cuenta que su voluntad resultó viciada por algún género de violencia, engaño o amenaza; en tanto que cuando se trata de menores, se presume ope legis que, en tal caso, falta, al sujeto pasivo, libertad de determinación, es decir que atentan contra su voluntad sexual".

Abuso sexual simple

El art. 119, párr. 1º, dispone: "Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción".

El delito de Estupro

Surge del art. 120 que se aplicara pena de prisión o reclusión de tres a seis a años si concurren las siguientes circunstancias:

Existencia de abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima o abuso sexual con acceso carnal.

Víctima: Menor entre 13 y 16 años (deberá tener 13 años cumplidos, pero no haber cumplido los 16 años de edad), debe ser inmaduro sexualmente y que exista seducción, basada en ese carácter del sujeto pasivo (antes sólo se admitía la mujer como sujeto pasivo[22]

Sujeto activo: cualquier persona mayor de 21 años que aprovecha la inmadurez de la víctima, en base a su relación de preeminencia para poder abusar sexualmente de ella (no abusa sexualmente de la víctima empleando violencia, intimidación, etc.).

Es residual, ya que se aplica la pena correspondiente a esta figura "siempre que no resulte un delito más severamente penado".

Aclarado esto, a continuación me propongo realizar una serie de consideraciones que considero relevantes para un mejor entendimiento de la figura.

Comenzaré por decir que este tipo penal se distingue de las figuras del artículo 119 CPen. en que tienen como base la violencia, ya sea real o presunta. En este delito la víctima presta consentimiento del acto, ya que si mediare cualquier tipo de violencia o coacción se configuraría alguno de los tipos penales previstos en el art. 119, el problema se halla es que este consentimiento se considera "Viciado" ("esto se infiere a partir del estado de inocencia y falta de experiencia sexual de la víctima que no había podido dar un consentimiento que abarcara todas las consecuencias del acto" y además que "el autor se aproveche de ese vicio que radicaba en la inexperiencia sexual de la víctima"). Reinaldi agrega que este consentimiento puede ser expreso o tácito y que además la inexistencia de resistencia por parte de la víctima al acto sexual no implica consentimiento ya que la víctima podría adoptar una actitud pasiva fundada "en el miedo que se le infunde, debido a la superioridad del autor. Hay casos en los que la víctima, pese a su oposición y repugnancia al acto, sólo rompe en llanto silencioso e incontenido con el propósito de evitar males mayores"[23].

Sujeto pasivo

Habiendo expresado los requisitos que se requieren para ser sujeto pasivo, seguidamente intentare dar una explicación a aquellos que considero la necesitan. En primer lugar resalto que en la actualidad podrá ser sujeto pasivo del delito de estupro tanto el hombre como la mujer, pues la ley nada dice al respecto.

En cuanto a la "Inmadurez" del sujeto pasivo podemos decir que este requisito consiste en "carecer de conocimiento y práctica de carácter sexual". Algunos autores dicen que el hubiera sido correcto utilizar los términos ingenuidad e inexperiencia para este tipo penal[24]Cabe agregar que la inmadurez debe ser demostrada, porque no se presume por el solo hecho de encontrarse la víctima dentro de la franja de edad indicada por ley. La jurisprudencia admite que si no hay inmadurez sexual en la víctima tampoco podía tenerse por verificado el requisito del aprovechamiento, por parte del imputado, de dicha inmadurez sexual por ser inexistente[25]

Por el contrario hay quienes sostienen que si "La ley puso un límite, que son los 16 años"… "Por debajo de esa edad, aun cuando la niña invoque su libertad para hacer lo que quiere, no hay aún una madurez sexual. De este modo se busca proteger a una niña de la seducción de una persona mayor que puede provocarle un daño sobre su incipiente libertad"[26]. Otros aseguran que la ley 25.087, busca proteger "a las criaturas de entre 13 y 15 años, en quienes básicamente hay inmadurez sexual" y además que el problema radica en que se suele confundir "inmadurez con inexperiencia", de tal modo que, "Si una nena de cinco años fue violada varias veces tuvo experiencia sexual, que no es igual a madurez. Un himen roto no es madurez"[27].

Como vemos estos criterios expuestos confrontan con lo explicado acerca de que la inmadurez debe ser probada y no se presume, ya que tienden a entender de manera amplia que si la víctima cumple con el requisito de la de edad determinada por la ley el principio general es que hay inmadurez sexual y la excepción es la ausencia de la misma en los menores de esa edad, a los cuales el legislador decidió otorgar una protección específica. En mi opinión considero que el imputado debería tener la carga de la prueba, esto es este debería probar la madurez sexual del menor o mejor dicho que este no era ingenuo/a en lo que respecta a la práctica sexual, ya que de tal modo, estaría acreditando que no hubo engaño en su obrar, y que por lo tanto la víctima comprendía perfectamente la consecuencias del acto sexual consentido. Además considero que el término "madurez" siempre va a variar de acuerdo a la circunstancia del caso concreto (ver fallo de nota que parece admitir el estupro[28]sin atender a la franja de edad determinada por ley, pero que la ley al

...