FILOSOFIA Y LOGICA JURIDICA

Filosofía y Lógica Jurídica

Módulo I:LO QUE LOS JURISTAS SABEMOS Y LO QUE CREEMOS SABER. PREGUNTAS PERSISTENTES

Qué es el Derecho?

Austin (positivismo clásico) y crítica de Hart: Tres preguntas recurrentes:

1. Relación entre el derecho y las órdenes respaldadas por amenazas(orpa) Ambos requieren del individuo una conducta y se refuerza esa orden con el anuncio de un “ mal”. Es distinto “tener una obligación” (obedecer normas) que “sentirse obligado o verse forzado” (no tengo que hacerlo, pero si no lo hago me disparan). Las reglas jurídicas

emanan de una autoridad que consideramos legítima. En ambos casos reconocemos autoridad, pero sólo al legislador reconocemos como institución y cierto valor a sus órdenes. Las diferencias entre ambos son: Las normas jurídicas se dirigen a un público general, e indican una clase general de conductas. Las o.r.p.a. se dirigen a la víctima e indican una conducta en particular. Las orpa requieren que la víctima se entere, las normas jurídicas se dan por conocidas. Las normas jurídicas son perdurables y habitualmente obedecidas, las orpa son volátiles, son obedecidas mientras haya amenaza. Las normas jurídicas emanan de un órgano supremo, independiente.

1. En qué se diferencia el derecho de la moral?

El derecho trata de afianzar la seguridad jurídica. Si el derecho estuviera subordinado a la moral, el Estado podría cambiar las normas argumentando que son inmorales.

1. Qué son las reglas?

La regla es una guía de conducta, es considerada correcta y por eso se obedece. Hay normas que pretenden desalentar conductas. O tras, que determinan qué procedimiento seguir para obtener un resultado. Las normas penales imponen deberes. Las normas potestativas son fórmulas para la creación de deberes.

MÓDULO II: NORMAS, MANDATOS, ÓRDENES Y AMENAZAS.

Tanto las órdenes respaldadas por amenazas como las normas jurídicas exigen del individuo una conducta y refuerzan esa orden con el anuncio de un mal. Difieren en su contenido:

-la norma penal se refiere a una clase general de individuos y prescribe una clase general de conductas (doble generalidad).

-la norma jurídica se hace conocer en forma general. La orden respaldada por amenazas se hace conocer por la víctima.

-la relación de superioridad de la autoridad es permanente en la norma jurídica(es habitualmente obedecida), y efímera en la orden respaldada por amenazas.

Tipos de normas jurídicas: (crítica de Hart a Austin)

        a)        según su contenido:

1. sancionatorias: hecho o acción que debe ser omitido o realizado, bajo pena de sanción (norma coercitiva). Normas penales, extracontractuales.
2. potestativas: condiciones bajo las cuales se pueden crear o modificar derechos. Normas contractuales, procesales, matrimoniales, testamentarias. No son fragmentos de normas completas enlazadas a una regla sancionatoria*, sino que definen las condiciones bajo las cuales los actos tendrán el efecto buscado. No pretenden desalentar conductas.

        b)        según su origen:

1. legislador
2. costumbre: discusiones:

-no toda costumbre es derecho, sólo aquella reconocida como tal.

-significado de que la costumbre sea reconocida jurídicamente: es así porque el soberano lo ordena? (similar a legislación) Objeciones:

-en un sistema jurídico, la costumbre puede ser ley aunque no sea reconocida jurídicamente.

-no hay por qué asumir la idea de orden tácita, cuando el soberano no interfiere ante una costumbre.

c)        según su ámbito de aplicación: a veces, se aplica al legislador su propia norma (auto-obligación). Esto se explica bajo dos teorías:

1. Doble personalidad del legislador: privada y pública.
2. Similitud con la promesa: la persona que emite la orden (promesa) queda vinculada por la misma(el contenido de la promesa).

*Teorías reduccionistas:

1. En definitiva, todas las normas jurídicas prescriben una sanción, o se enlazan con otra que impone una sanción: esto no es así, ya que hay normas que no buscan desalentar conductas, sino que definen las condiciones para lograr determinado objetivo.
2. Las normas potestativas como fragmentos de normas jurídicas: Con este argumento se pretende unificar las normas jurídicas sosteniendo que todas se dirigen en definitiva a los funcionarios exigiéndoles que las apliquen. Esto es falso, ya que el derecho dirige ciertas pretensiones generales a una clase de individuos, y sólo si éstos fallan intervendrá un funcionario.

(pretensiones generales de control social: es la principal función del derecho)

1. el contrato se analiza sólo desde el punto de vista de los deberes que surgen para los contratantes: debe ser analizado desde el ciudadano como “legislador privado” (Hart). Las actividades no son guiadas por el cumplimiento de un deber sino por el propósito del contrato.

Deficiencias en la noción de hábito de obediencia en la explicación de la continuidad del poder soberano y de la persistencia del derecho a través de una sucesión de diferentes legisladores soberanos (Hart):

1. Los sistemas jurídicos detentan normas y autoridades jurídicas que se resisten a ser reconstruidas bajo la idea de habitualidad.
2. los individuos desarrollan determinadas actitudes internas hacia las reglas dictadas por el soberano, que no desarrollan hacia otro tipo de conductas convergenteso hábitos c) el supremo no tiene poder de decisión ilimitado (art 19 CN)

1. Tenemos reglas que prescriben conductas correctas, otras que determinan procedimientos a seguir para dictar una norma, quién y cómo.

Modelos analizados:

1. Austin (positivismo clásico): Existe un soberano supremo, obedecido habitualmente, e independiente porque no obedece órdenes de nadie más. El resultado es una teoría reduccionista, que identifica el derecho con la relación de dominación característica de todo Estado que detenta el monopolio de la fuerza coercitiva: el derecho está formado por un conjunto de órdenes coercitivas generales dictadas por el soberano a sus súbditos.
2. Hart: Critica la analogía entre norma jurídica y orden coercitiva general, ya que difieren por contenido ámbito de aplicación y origen. Argumentos a favor de la caracterización de las reglas como órdenes coercitivas generales: nulidad como sanción, normas potestativas como fragmentos de normas genuinas, la costumbre podría asimilarse a la orden tácita del soberano. Argumentos de Hart en contra de estos: Critica la noción de hábito de obediencia, por estas razones:

1. no explica los cambios de soberano. El derecho es una práctica de seguimiento de reglas y no sólo el hábito de obediencia.
2. no explica la persistencia de las normas o reglas a través de los cambios de legislador soberano.
3. no caracteriza adecuadamente a la supremacía e independencia del poder soberano. (límites a la potestad soberana). Debe explicarse en términos de poder normativo (normas que confieren poder, que establecen límites bajo la forma de incompetencia o ausencia de poder en determinadas situaciones).

MÓDULO TRES: CONCEPCIÓN ALTERNATIVA. EL DERECHO COMO PRÁCTICA SOCIAL

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