INSTITUCIONES GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

TEMA 5 INSTITUCIONES GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Nociones Generales del Tema

La entrada en vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado, en nuestras fuentes internas, una nueva regulación de las instituciones generales de esta disciplina, adaptándose con ello a las más modernas corrientes de la codificación, tanto convencional como nacional. Cada una de las instituciones reguladas por esta Ley, con sus propias peculiaridades y campos de aplicación, constituyen un nuevo elemento que permitirá el desarrollo del Derecho Internacional Privado en concordancia con las exigencias de las nuevas realidades en pos de la búsqueda de la solución más acorde con los objetivos de las normas de conflicto y de lograr la justicia y la equidad del caso concreto. La técnica del Derecho Internacional Privado ha estado siempre en evolución, actualmente se reconoce la necesidad de una revisión metodológica orientada a la conciliación de una adecuada técnica jurídica (justicia formal) con el resultado justo y equitativo de cada caso concreto (justicia material); así, las instituciones generales de esta disciplina se han encaminado hacia la consecución de estos objetivos.

La preocupación porque los particulares en sus relaciones internacionales no se hallen menos protegidos que en sus relaciones meramente internas justifica la adopción de esquemas flexibilizados, ya no importa sólo la aplicación mecánica de la norma de conflicto, sino que hoy día interesa el resultado práctico de esa aplicación. La creciente preocupación por el “resultado concreto” ha conducido, por una parte, a quela doctrina dedique mayor atención y analice con mayor detenimiento las soluciones jurisprudenciales de sus respectivos países, y por el otro a la aparición de corrientes más próximas a la denominada “jurisprudencia de intereses” y a la búsqueda de una justicia material, frente a la tradicional “jurisprudencia de conceptos” dominante. Esta búsqueda de una solución más justa y equitativa para los particulares, precisa, si se quieren evitar fundadas críticas de falta de seguridad y arbitrariedad, de una mayor concreción; es preciso averiguar qué criterios permiten al juez afirmar cuál resultado material es justo y cual no lo es; en todo caso, es necesario averiguar hasta qué punto las clásicas y generales normas de conflicto, tal como están formuladas en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, continúan siendo aptas para regular las relaciones privadas internacionales en el mundo de hoy.

Orden Público en el Derecho Internacional Privado

Lo primero que hay que aclarar es que el nombre correcto de esta institución es Orden Público en el Derecho Internacional Privado, pues la expresión “orden público internacional” sugiere la existencia de principios universalmente aceptados, lo cual es incorrecto, porque los principios básicos que deben ser defendidos por esta institución pertenecen a una legislación estatal; y ellos, según lo demuestra el Derecho Comparado, pueden ser y efectivamente son distintos en los diversos Estados. Ahora bien, el orden público, tal como está concebido en la Ley, constituye una excepción a la normal aplicación del Derecho Extranjero a una relación con elementos de extranjería, cuando ese Derecho Extranjero sea manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico venezolano, pudiendo afirmarse entonces, que el orden público es un mecanismo de protección de esos principios fundamentales.

El Artículo 8. LDIP, prevé que: “Las disposiciones del Derecho Extranjero que deban ser aplicables de conformidad con esta Ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano”; sin embargo, fuentes convencionales como el Código Bustamante y la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ya se habían referido a esta institución, aunque desde perspectivas diferentes. El Código Bustamante, ha sido harto criticado por el uso excesivo de esta figura en su superada concepción apriorística; en cambio la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, consagra al orden público como una excepción, al disponer en su Artículo 5, que: “La Ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público”.Se debe destacar, que para poner en funcionamiento el mecanismo del orden público, es necesario que actúe la norma de conflicto la cual debe conducir a la aplicación de un Derecho Extranjero que viole manifiestamente los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, todo ello lleva a concluir que debe tomarse en cuenta el resultado concreto de la aplicación de ese derecho, por lo que se afirma que la concepción adoptada por la Leyes la del orden público a posteriori. Llama la atención la expresión “manifiestamente incompatible”, ya que para algunos autores, algo sólo esincompatible cuando es manifiesto que lo es, pero la redacción de la disposición de la Ley podría llevar a pensar en una presunta diferencia entre lo incompatible y lo manifiestamente incompatible; la doctrina ha afirmado que con esta expresión se quiere dar el beneficio de la duda al Derecho Extranjero, debe realizarse un verdadero juicio de valor para determinar la manifiesta incompatibilidad, dándose siempre, en caso de duda, preferencia al Derecho Extranjero; de allí que sea factible preguntar acerca del carácter valorativo que pueda tener esta institución y sí, a pesar del tinte negativo que le ha sido atribuido, puede coadyuvar al juez en la búsqueda de la solución equitativa del caso concreto.

Ahora bien, en relación con los “principios fundamentales del orden público venezolano”, es importante entender esta expresión como principios fundamentales del ordenamiento jurídico y no del orden público venezolano, pues el orden público es, el mecanismo de defensa de esos principios. Así, la pregunta evidente es ¿cuáles son y dónde están esos principios fundamentales?; justamente, por la difícil determinación de esos principios se ha preferido una concepción a posteriori, frente a una postura apriorística que pretende incluir tales principios en un catálogo; lo indicado es más bien averiguar en cada caso concreto si algún principio fundamental merece impedir la aplicación del Derecho Extranjero y en qué medida. Sin embargo, algunos autores, dada la inseguridad jurídica que puede atribuirse a este método, han propuesto diversos pasos para concretizar esos principios fundamentales de manera de brindar al juez un parámetro a seguir para determinar en que supuestos,

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