Las fuentes del Derecho. Fuentes. Concepto y nociones.

LAS FUENTES DEL DERECHO.

1. Fuentes. Concepto y nociones.
En el estudio y análisis del derecho se utiliza la expresión
“fuentes del derecho” con distintos significados para referirse, a veces, al origen,
nacimiento o causa generadora de donde emana, proviene o se produce el derecho y
en otras ocasiones - desde una concepción más ligada al iusnaturalismo- se habla de
“fuente legitimadora” o “esencia” del derecho, para fundamentar que todo
ordenamiento jurídico debe basarse en ciertos valores universales e inmutables y
tener a la Justicia como principio o valor inspirador.
Se utiliza para reconocer los medios por los cuales el derecho se expresa
o se pone de manifiesto, constituyéndose en derecho positivo (fuentes como
medios de producción y creación del derecho); y ello supone también recurrir a los
medios de los que se valen los juristas y estudiosos para comprender, analizar y
conocer el derecho positivo de una determinada comunidad y en un momento 2
histórico determinado.

1.1. Diversas clasificaciones de las fuentes del derecho
a) Fuentes formales y fuentes materiales.
Gény aborda la cuestión de cómo alcanzar el conocimiento del derecho para los jueces, los estudiosos o intérpretes del derecho. En contraposición a la idea entonces predominante que la ley es la única fuente de conocimiento del derecho, Gény reconoce que existen más de una fuente como fundamento para la interpretación y las distinguió entre fuentes formales y fuentes científicas o materiales del derecho, destacando que las primeras, se caracterizan por provenir de agentes externos al intérprete (o juzgador) siendo aquellos hechos sociales imperativos con suficiente entidad para dirigir su juicio (por ej. la ley, la costumbre, la jurisprudencia); en tanto que, las fuentes científicas o materiales, son aquellas que resultan de la libre actividad científica del intérprete o de los jueces, con lo cual, advertía que cuando las fuentes formales se agotaban o devenían insuficientes, resultaba necesario recurrir a
la investigación del saber científico para sustentar una conclusión o resolución y
encontrar entonces la regla adecuada para aplicar al caso bajo análisis del juez o el
intérprete.
Esta distinción aportada por Gèny, sirvió como base para que la doctrina
clásica estableciera que son fuentes formales del derecho los modos o formas
preestablecidas mediante las cuales el derecho se manifiesta a partir de aquellas
instituciones o grupos sociales con capacidad para crear normas jurídicas de carácter
obligatorio. Mientras que se encuadraron como fuentes materiales o científicas, aquellas que permiten interpretar y precisar el contenido (o materia) de las normas jurídicas que integran un determinado derecho, mediante la investigación científica o estudio dogmático, las
que sin ser (necesariamente) obligatorias para el juzgador o intérprete, son
importantes por su fuerza de persuasión o de convicción: entre ellas, se menciona a la
jurisprudencia en general y, básicamente, a la doctrina.
b) Fuentes directas o primarias y fuentes indirectas o secundarias
Bobbio distingue entre fuentes directas o primarias y fuentes indirectas o secundarias del derecho. Se consideran directas o primarias, aquellas que crean o producen, directamente, normas jurídicas de alcance general: tales serían, la ley, las costumbres y los principios
generales del derecho; mientras que se consideran fuentes indirectas o secundarias,
aquellas que por si mismas no crean normas jurídicas generales, sino que sirven o
ayudan a aplicarlas, comprenderlas y/o exteriorizarlas, tal como la jurisprudencia y la
doctrina.
c) Fuentes deliberadas y espontáneas.
Nino distingue dos modalidades genéricas de creación de derecho: una que califica como deliberada y otra espontánea. Es deliberada cuando hacemos referencia a la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer tales reglas: la legislación es el arquetipo de esta forma consciente de creación de derecho. Ademas de las formas deliberadas que dan origen a las normas jurídicas,
hay medios espontáneos por los que se llega al mismo resultado: la forma espontánea
más clara es la costumbre.

1.2. Importancia de las clasificaciones. La cuestión actual. Las fuentes del derecho en
el nuevo Código Civil y Comercial unificado de Argentina.
Suelen identificarse como fuentes del derecho, a los fines de la creación,
aplicación y conocimiento del derecho a:
1) la ley, que entendida en un sentido amplísimo, incluye a toda la normativa
infraconstitucional, es decir, tanto a las leyes propiamente dicha, como a los reglamentos y resoluciones de  alcance general y obligatorio, en concordancia con las constitución, como Ley
Suprema.
2) las costumbres, en un rango inferior a la ley escrita, y que, según el grado de
reconocimiento que cada ordenamiento jurídico les haya dado, pueden a veces
crear derecho y otras veces ser tomadas como reglas para interpretar normas
escritas o para completar vacíos legales;
3) la jurisprudencia, que es el conjunto de pronunciamientos que emiten los
juzgados y tribunales para resolver casos particulares aplicando
normas generales, que sirven, en general, como guía o antecedente para la
resolución de nuevos casos;
4) la doctrina, que plasma en libros, tratados, artículos, etc., las teorías,
investigaciones, críticas, opiniones y/o comentarios de juristas y especialistas
en las distintas ramas del derecho, que son de gran utilidad para comprender el
derecho, como así también para ilustrar, esclarecer y/o fundamentar una
decisión judicial (por ej: las sentencia), para la elaboración de nuevos trabajos
de investigación, o para fundamentar un proyecto de ley;
5) los principios generales del derecho, que como criterios rectores surgen,
explícita o implícitamente, del ordenamiento jurídico positivo;
6) el derecho comparado, que importa el estudio comparativo de otros sistemas
jurídicos que permiten ilustrar como se ha legislado o precisado una
determinada norma o cuestión jurídica en otros países.
En la actualidad, a partir del renovado impulso del (neo) constitucionalismo y, sobre todo, de la notable evolución del derecho internacional de los derechos humanos y su impacto en la enorme mayoría de las Constituciones de Latinoamérica, han de tenerse muy presente no sólo los derechos contenidos y reconocidos (expresa o implícitamente ) en las normas
constitucionales así como en los tratados o instrumentos internacionales, en especial
aquellos que versan sobre derechos humanos, sino que además resultan trascedentes 6
los pronunciamientos que en cada caso emiten los órganos internacionales regionales
de derechos humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Observaciones de los órganos de tratado, etc.)
como fuente obligada a la hora de interpretar y aplicar el derecho convencional. Este nuevo artículo establece, expresamente, que son fuentes del derecho privado argentino:

 1) en primer lugar, las leyes aplicables (CCyC, leyes complementarias y leyes especiales), en consonancia con la Constitución y los 8 instrumentos de derechos humanos (los que tienen jerarquía constitucional, los que luego la adquieran y los ratificados con jerarquía superior a las leyes);

 2) en segundo lugar, los usos, prácticas y costumbres, cuando las leyes o los interesados se refieran a ellas o en situaciones no regladas, siempre que no sean contrarios al derecho (tal
como, luego lo explicaremos).
Ello no significa que la jurisprudencia ya no sea considerada como una
fuente del derecho, pues la falta de mención expresa no impide que los precedentes
judiciales sigan siendo fuente de consulta y de conocimiento del derecho, tanto para el
juzgador como para el intérprete. En todo caso, la jurisprudencia mantiene su carácter de fuente material o científica que, si bien no es
obligatoria, sirve por su fuerza persuasiva y como valioso antecedente a la hora de
fundar una sentencia o argumentar una petición.
2. La Costumbre como fuente del derecho
2.1. Concepto definición y elementos.
La costumbre es una de las formas más antiguas de manifestación
del derecho, siendo la primera fuente del derecho en el orden histórico.
Suele afirmarse que la costumbre es una forma espontánea de manifestación
del derecho que consiste en la observancia constante y uniforme de una regla de
conducta por parte de los miembros de una comunidad, con la convicción de que ese
comportamiento responde a una necesidad jurídica. 9
La costumbre se va formando de manera casi imperceptible, por la continua
reiteración de ciertos actos o conductas que, poco a poco, van adquiriendo carácter
obligatorio en la conciencia social, y por ende se convierten en exigencias colectivas.
Cuando una costumbre logra imponerse en una sociedad y llega a ser considerada
como una necesidad jurídica, se transforma en norma consuetudinaria con relevancia
jurídica.
De este modo, el derecho consuetudinario (es decir, el derecho que emana
de la costumbre) puede definirse como aquel conjunto de normas sociales que, sin
haber sido sancionadas en forma expresa, se practican constantemente en una
sociedad bajo la convicción de que son obligatorias o jurídicamente exigibles.
Enseña Nino, que debe distinguirse entre las costumbres y los meros hábitos,
puesto que estos últimos no dan origen a normas

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