Los contratos administrativos.

Los contratos administrativos.^[1]

1º. Contrato administrativo y contrato de la administración. Más allá de una distinción lingüística, sino que intenta diferenciar la actividad del Estado como poder público, de la actividad estatal como particular sometido a las reglas de derecho común; respectivamente.

2º. Contrato institución y contrato administrativo. En el primero existe un acto de poder público y unilateral.

3º. Ámbito regulatorio. CPR y LOCBGAE. En Chile en general nunca ha existido una regulación general, sistemática y coherente respecto a contratos públicos, se han sólo establecido reglas constitucionales básicas a su respecto, asimismo la CPR ha reconocidos ciertos contratos públicos. La ley 19884 de Compras Públicas es la primera regulación sobre contratos públicos. La jurisprudencia de la CGR ha sanjado las discusiones respecto a contratos. LOCBGAE, enfatiza el aspecto de subasta pública, que en su art. 9º dispone:

1. El Estado debe establecer un sistema de contratos públicos, amplio y no discrimonatorio, respecto de las bases de licitación o pliego de condiciones.

2. La licitación privada y el trato directo son, entre nosotros, son figuras excepcionales.

4º. Concepto. Para la jurisprudencia administrativa la definición de contrato administrativo es amplia, junto con ello ha destruido la distinción entre contrato administrativo y de la administración, pues en Chile no es sustantiva sino meramente formal.

“La expresión contrato administrativo se entiende en un alcance amplio –en  dicho artículo-,  en el sentido que abarca los diversos tipos de contratos que  celebren los entes de la Administración, tanto en el ámbito de sus potestades  exorbitantes como en el de su actuación en un plano de igualdad con los  particulares” (dictámenes Nos 29.401, de 1984, 12.251, de 1993, y 46.532, de  2000), pues efectivamente el citado artículo se refiere a todos los contratos  que celebre la Administración del Estado, sin distinguir entre aquellos nacidos  de “sus potestades exorbitantes” y los que se pactan “en un plano de igualdad con los particulares”.  

4º. Elementos.

1. Sujetos

1. Órgano administrativo que contrata para proveerse de los elementos para el desarrollo de la potestad pública (mobiliario, servicios informático y muchos otros), incluso otros a través de los cuales la administración diseña servicios públicos de prestaciones (concesiones de obra, de bienes públicos, carreteras, etc.)

1. Privado. En principio no cualquier privado tiene la posibilidad de contratar con el Estado. En teoría debe concurrir tanto: (1) la idoneidad formal que supone la elección de un oferente eficiente y adecuada técnicamente, que supone el preestablecimiento de reglas de calidad al momento y (2) Idoneidad moral o motivos económicos, producto de la gran participación que tienen las compras del Estado en el PIB.

2. Consentimiento.

Es un sistema de consentimiento impropio, así las cosas la manifestación del consentimiento del oferente está dado en dos grandes etapas:

1. Aceptación de las bases de concursabilidad.
2. Al momento de suscribir un contrato.

Al no tener libertad de pagos la administración, debe existir un mecanismo de subastas que incluye las normas que regulan el proceso de selección, la calidad técnica y la ejecución del contrato.

3. Objeto.

Está determinado de los

4. Causa. Está reglada, y se relaciona directamente con la idoneidad formal y motivos económicos.

5. Forma. No existe libertad de forma, analizándola desde el sistema de subastas. Se manifiesta la tipicidad presupuestaria dentro del principio de legalidad, en este caso del contrato.

6. Finalidad.

7. Presupuestos.

8. Características.

1. Formalismo, particularmente desde el punto de vista de las reglas de selección del co contratante.
2. Desigualdad, en cuanto a las posiciones en que se ubican la administración frente a los privados.
3. Intuito personae, la regla general es que los contratos públicos lo sean, salvo que la legislación lo permita como en el caso de concesiones de obra que admiten la cesión de derechos.

5º. Procedimiento de selección.

Son esencialmente tres:

1. Licitación pública.
2. Licitación privada.
3. Contratación directa.

La regla general es que el estado pueda contratar sólo previa licitación pública, sin perjuicio de utilizar otros sistemas, ante lo cual el Estado debe fundamentar su decisión.

6º. Licitación pública. Es un procedimiento concursal abierto, en que se convoca a participar con sus ofertas a  quienes se interesen por  proporcionar a la Administración los bienes o servicios que requiere para  su funcionamiento o en interés social.

Etapas:

1. Convocatoria. Tiene dos requisitos esenciales, tanto: (1) la publicidad que actualmente se materializa en el portal “Chilecompra” y (2) las bases que definen críticamente el contenido de celebración y ejecución contrato, las hay bases administrativas al proceso de tramitación y las técnicas al contenido del mismo.

1. Apertura. El acto de apertura es público, esto es a través de una ceremonia formal, sin embargo la actualidad ha tendido a la desformalización.

1. Adjudicación. Generalmente, es un aspecto reglado del procedimiento. Sin embargo hay que cuidar el hecho que la administración se reserve elementos de valoración subjetivos. En algunos casos la ley exige que el acto de adjudicación sea formalizado mediante escritura pública.

1. Celebración del contrato. La regla general, tras ésta se decreta un acto administrativo aprobatorio del contrato.

7º. Licitación privada. En la propuesta privada, la Administración selecciona a las personas que le parecen más idóneas para realizar la prestación que le interesa y a ellos dirige su proposición, señalando las bases administrativas que especifican el servicio u obra de  que se trate y que contienen la normativa que habrá de regir la ejecución del contrato. En consecuencia, la diferencia crítica con la licitación pública, radica en que en ésta no se eligen oferentes previamente, por ello es que en la privada la administración debe fundar la decisión de seguir este procedimiento discriminatorio.

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