Poder Constituyente

EL PODER CONSTITUYENTE

Todas las normas de la Constitución surgen de un órgano político especial y sobre llevado por una autoridad esto es llamado poder constituyente. El poder constituyente es el creador del estado.

1) ¿Qué es el Poder Constituyente?

Según Linares Quintana que decía que toda comunidad soberana tenía su orden jurídico y político a través de la constitución y eran libres de reformarla total o parcialmente cuando fuera necesario. Algunas de las características de esta definición de Linares eran:

• La titularidad estaba en cabeza de la comunidad soberana.

• Esta facultad consiste en darse su propio ordenamiento jurídico- político a través de una constitución.

• El poder constituyente podría ser originario o primario.

Bidart Campos decía que si por “poder” entendíamos que era una competencia o una energía para cumplir algo y por “constituyente” el poder que da constitución a un Estado. No es más que la capacidad para constituir u organizar un Estado.

Sachica lo define como aquella energía que dispone autónoma y realmente de capacidad de decisión y normacion para organizar un Estado; mientras que Sánchez Viamonte lo define como la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado. En primer lugar soberanía originaria por ser la primera manifestación de soberanía que da origen al orden jurídico; extraordinaria por ser diferente a los poderes del gobierno que son permanentes ; suprema por ser mejor que cualquiera autoridad; directa que necesita la intervención del pueblo por medio del referéndum o el plebiscito.

Xifras Heras lo constituye como lo más genuino a la expresión de la actividad política. Se trata pues de una actividad política pura, creadora, innovadora, originaria, excepcional, que plasma en el derecho una concepción del estado afirma Schmitt mientras que Sánchez Agesta lo caracteriza como la voluntad política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creador.

2) Teorías sobre el poder constituyente:

Existen diversas teorías, especialmente en la época moderna, a partir de la Revolución Francesa, algunas de las más importantes y originales como las que hace el tratadista Jorge Reinaldo Vanossi en su teoría constitucional.

2.1. Teoría racional- ideal de Emmanuel Sieyes:

En esta teoría de la exposición original sobre el poder constituyente fue realizada a comienzos de la Revolución Francesa por Emmanuel Sieyes en su obra más conocida ¿Qué es el tercer Estado? Mientras que Sieyes desarrollo la línea del pensamiento de Locke y Montesquieu y complementa la tesis de Rousseau. Sánchez Viamonte ofrece su opinión sobre las ideas de Rousseau que significan y se clasifican en la pluma del abate Sieyes.

La idea de separar los poderes constituyentes y el poder constituyente surge a exposición de Sieyes que decía que “La nación existe ante todo, es el origen de todos”, antes de ella y por encima de todo existe el derecho natural. Una idea justa sobre las leyes positivas seria en primer lugar las leyes constitucionales que se dividen en dos partes: la primera regula la organización y las funciones del cuerpo legislativo y la segunda determina la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos, a estas leyes se les conocen como fundamentales.

La constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente; en el sentido de que las leyes son fundamentales, las primeras leyes son aquellas que establecen la legislatura son fundadas por la voluntad nacional antes de toda constitución las segundas son restituidas por una voluntad representativa especial. Sieyes señalaba tres etapas que daban la formación de las sociedades políticas.

• Cuando los individuos aislados quieren reunirse (con esto formaban una nación).

• Cuando se produce la acción de la voluntad común (los asociados querían cumplir su fin).

• Cuando ya no actúa la voluntad real, sino una voluntad común representativa (los asociados son numerosos y están dispersos en una superficie muy extensa).

Con las tres etapas mencionadas por Sieyes en formación de las sociedades políticas corresponden a: en la primera, la Nación es (estado de naturaleza), en segunda la nación hace (voluntad general), y en la tercera la nación hace hacer al gobierno creado por ella (representación política) llegando así a la Constitución. La obra de Sieyes en concepto de Vanossi completa y perfecciona los principios de Locke y Montesquieu ocultando la obscuridad de Rousseau.

2.2. Teoría fundacional- revolucionaria de Maurice Hauriou:

Maurice Hauriou estaba consagrado por su teoría de la fundación y de la institución, en donde se expone su derecho público y constitucional sobre el tema del poder constituyente.

Hauriore inicia sobre la afirmación de una “superlegalidad constitucional” que abarca más que la constitución escrita e incluida todos los escritos fundamentales del régimen. La superlegalidad constitucional según Haurioru constituye dos condiciones:

• La organización de una operación constituyente que esté por encima de los poderes gubernamentales ordinarios.

• La organización de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. La llamada “operación constituyente”.

Las características del poder constituyente para Hauriou debían ser en primer lugar una especie del poder legislativo y en segundo el poder constituyente pertenece a la nación y el tercer lugar hay una clara diferencia entre el poder constituyente y el legislativo.

2.3. Teoría normativa del Hans Kelsen:

Hans Kelsen dice en su teoría general del Estado que la función positiva no puede derivar, como poder especifico de la esencia del derecho o de la constitución no es una verdadera teoría. El creador de la teoría pura del derecho piensa que la doctrina del poder no puede tener otro sentido que el de poner dificultades a las normas que fundamentan algunos casos del derecho positivo. Kelsen habla de norma fundamental como si fuese origen lógico de la constitución y en cambio el contenido de la constitución proviene del acto de voluntad de la autoridad.

Kelsen reconoce que es derecho natural justificar el planeamiento de la reforma ante una asamblea elegida al caso. Sánchez Viamonte dice que la principal función consiste en crear el gobierno y darle una estructura, organizar y reglamentar su función. La constitución la consideramos indispensables para la organización política y jurídica de la sociedad es

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