Relacion Entre Derecho Publico Y Pribado

Fuentes del Derecho Internacional público

Derecho Internacional

El problema de las fuentes del Derecho Internacional se presenta muy confuso porque a las dificultades que el mismo plantea, en cuanto a la teoría general del Derecho, se suman las que añade esta peculiar rama de la normativa jurídica.

Si partimos de la consideración de las fuentes en sentido técnico-formal, el Derecho Internacional plantea cuestiones tanto en el plano general de las fuentes como en el particular de cada una de ellas.

En el plano general, y en cuanto a la naturaleza de las fuentes de este ordenamiento internacional, hay que partir del principio de que el dato fundamental de la voluntad positivadora es siempre el mismo, es decir, el consentimiento de los Estados, sin que exista un procedimiento «constitucionalmente» establecido para su manifestación; de manera que cuando se alude al sistema de fuentes internacionales, de lo que se está hablando es de los diferentes procedimientos de producción de normas o, en otras palabras, de los procedimientos normativos.

Las posiciones doctrinales a este respecto son dos: 1) Para unos autores, que habríamos de calificar de tradicionales, el orden jurídico internacional tiene un texto concluyente en este sentido, cual es el del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que considera como fuentes a las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, aparte de las decisiones doctrinales y la doctrina de los publicistas consideradas como medio auxiliar para la determinación de las reglas jurídicas. 2) Para otros, la postura es más amplia y puede ser calificada de «moderna», en cuanto se parte de la idea de que no hay texto internacional al efecto, por lo que se deben admitir como fuentes todos los procedimientos de producción de normas en los cuales se manifiesta la voluntad de los Estados.

La realidad es que, actualmente, el artículo 38 del Estatuto se queda estrecho si con él se intenta abarcar la totalidad de las fuentes del Derecho Internacional, pues han aparecido otros procedimientos de normativización que no están comprendidos en el mismo, de donde resulta que, teniendo en cuenta siempre la base del consentimiento de los Estados, y juzgando por el cauce a través del cual se manifiesta, hay unas fuentes directas del Derecho Internacional, que son la costumbre, los tratados y los principios generales del Derecho, y otras fuentes indirectas, que son los actos de las organizaciones internacionales y los actos unilaterales de los Estados, aparte de los medios auxiliares, que son la doctrina, la jurisprudencia y la equidad.

La costumbre internacional es la forma primaria, directa, autónoma y tácita de manifestarse el consentimiento de los Estados para la creación de normas jurídicas. Es el producto de un uso o práctica que siguen los Estados, con la convicción de que están cumpliendo con una obligación jurídica. Hoy el papel de la costumbre internacional, que, sin embargo, forma la base del llamado Derecho Internacional General, ha cedido en importancia como fuente, debido fundamentalmente a su inadecuación, como procedimiento, para adaptarse al ritmo rápido de los tiempos modernos. En cuanto al elemento activo o sujeto agente de la costumbre internacional, es preciso apuntar que éste se ha ampliado actualmente, pues no sólo crean costumbre los Estados, sino también las Organizaciones Internacionales. En cuanto al elemento objetivo de la conducta creadora de la costumbre internacional, la posición más seguida es la de que hay que contar no sólo con el elemento material de los precedentes -permanentes, uniformes, constantes y generales-, sino también con el elemento psicológico -la convicción o creencia en el carácter obligatorio de la práctica que se sigue-. Problemas particulares presentan las costumbres regionales y las relaciones de la costumbre internacional con las normas convencionales, en cuanto, a veces, la costumbre está en la base de un tratado -transformando así la naturaleza de las normas internacionales de consuetudinarias en convencionales- o el tratado está en la base de una costumbre -transformando así las normas que son convencionales para unos sujetos internacionales, en normas consuetudinarias para terceros-. El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia considera que es fuente del Derecho Internacional «la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho», expresándose, como ha dicho algún autor, de una manera tan desafortunada como inexacta, pues la costumbre no es la prueba de una práctica, sino bien al contrario, la práctica es la que demuestra la existencia de una costumbre.

Los tratados son otra fuente del Derecho Internacional, como está universalmente aceptado (V. tratados).

También los principios generales del derecho son una fuente del Derecho Internacional. La consideración de estos principios, en el plano internacional,

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