SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso n.° 27109

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 137

Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, contra el fallo de 31 de octubre de 2006, proferido por el Tribunal Superior de Quibdó, mediante el cual confirmó la sentencia de 8 de septiembre del mismo año, del Juzgado Penal del Circuito de esa ciudad que lo condenó como autor del delito de homicidio en la modalidad de tentativa

HECHOS

Así los relató el Tribunal:

“El 7 de febrero de 2004, en horas tempranas de la noche, el señor FRANCISCO VALOYES (sic), en estado de alicoramiento, y en compañía del señor JAKSON ARLEY RIOS, se dirigió a la residencia ubicada en el barrio Huapango, sector La Paz, carrera 5 No. 34-66, de esta ciudad, donde preguntaron por la joven DIANA a la empleada ROSA MARY HURTADO MARTÍNEZ, quien les dijo que no se encontraba, ante lo cual el señor JAKSON se retiró a una casa vecina donde habitan unos parientes, insistiendo FRANCISCO en que si estaba DIANA, y en forma alterada irrespetó a quien lo atendía, de lo que se percató el señor JAIRO YURGAKY BENITEZ, quien se encontraba dentro de la residencia, por lo que salió e igualmente le dijo que DIANA no estaba y que si quería podía esperarla en la esquina, lo [que] no fue del agrado de FRANCISCO, por lo que arremetió con palabras soeces y desafiantes en contra del referido señor.

En [el] momento en que se presentaba el altercado entre estos dos sujetos, llegó a la misma residencia en una moto, el señor RICARDO MORENO, hijastro de JAIRO, e interviene en la contienda verbal, la que rápidamente pasa a la física, ya que el recién llegado empujó a FRANCISCO del andén de la casa hacia la calle, lo que generó que éste estuviera a punto de caerse y ante un supuesto ademán de llevarse la mano a la cintura en el mismo momento en que está restableciendo el equilibrio perdido por el empujón, RICARDO esgrime un revólver 38 largo y dispara en contra de su humanidad, logrando herirlo en la región anterior del cuello, abandonando de inmediato el lugar el agresor y procediendo JAIRO y otras personas de las presentes, a trasladar al lesionado al Hospital San Francisco de Asís de esta ciudad, en donde a eso de las dos de la madrugada fue intervenido y salvada su vida, habiendo sido necesaria su remisión posteriormente al Hospital Universitario de Medellín.”

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Mediante resolución de 27 de mayo de 2005 , la Fiscalía acusó a RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, como autor del delito de homicidio en la modalidad de tentativa.

El defensor de RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el 23 de junio de 2005 fue negado el primero y concedido el segundo; así, el 19 de julio del mismo año, la decisión fue confirmada .

2. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 14 de septiembre de la anualidad que cursaba se llevó a cabo la audiencia preparatoria , momento cuando la defensa solicitó la variación de la calificación jurídica de la acusación por la del punible de lesiones personales, proposición que al ser considerada improcedente el mismo actor la recurrió y el Tribunal Superior de Quibdó, el 5 de octubre del mismo calendario, la confirmó .

3. De este modo, el 16 de noviembre siguiente, se verificó la de juzgamiento. Clausurado el debate probatorio, mediante sentencia de 8 de septiembre de 2006, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó condenó a RICARDO ISAAC MORENO CUESTA , como autor del delito de homicidio en la modalidad de tentativa a setenta y ocho (78) meses de prisión; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período; y le sustituyó la intramural por la domiciliaria.

4. Esta determinación fue recurrida por el abogado de la parte civil, el defensor y el procesado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA y el Tribunal Superior de Quibdó, el 31 de octubre de 2006, la modificó, en el sentido de condenar al implicado al pago de daños y perjuicios por el valor de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en lo demás, la confirmó.

5. El abogado de RICARDO ISAAC MORENO CUESTA interpuso contra esta decisión el recurso de casación y presentado el libelo, mediante auto de 14 de octubre de 2008, fue admitido por esta Corporación donde se dispuso correr traslado al señor Procurador Delegado en lo Penal, para que emitiera concepto.

LA DEMANDA:

Se formulan dos censuras, soportadas en la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa de la ley sustancial.

Primer cargo (principal)

Se excluyó de manera evidente el artículo 32, numeral 10° del Código Penal, al errar el Tribunal en el proceso de subsunción normativa de los hechos declarados como probados.

Existe inconsonancia objetiva entre la parte considerativa y la resolutiva de la sentencia, la que se presenta, cuando el fallador reconoce dentro del contexto de los hechos reseñados, el ademán o amago realizado por la víctima Francisco Arias Valoyes de extraer de la pretina de su pantalón un cuchillo que portaba, instante en que el acusado RICARDO ISAAC saca el revólver y le dispara.

Luego de realizar una exposición sobre las teorías del dolo, la culpabilidad, estricta del dolo, conocimiento actual, conocimiento potencial, limitada del dolo, limitada de la culpabilidad, estricta de la culpabilidad, los errores de tipo y prohibición, precisa el recurrente, que en el momento la posición dominante se ocupa de la teoría limitada de la culpabilidad, según la cual la equivocación sobre los presupuestos de las causales de justificación, no obstante corresponder a un dislate de prohibición, se debe manejar como error de tipo al influir en el dolo, al aparecer configurado de otra manera.

De esta forma dice, que el acusado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA incurrió en un error de prohibición indirecto, porque reaccionó ante una agresión que sólo existió en su imaginación (putativa), su equivocación recayó sobre los elementos que estructuran la legítima defensa, el que encuentra regulación en la norma denunciada como dejada de aplicar por el ad quem, conforme a la que no habrá lugar a responsabilidad penal por el obrar del procesado en error invencible de que en su actuar concurrían los elementos objetivos de la causal que excluye su responsabilidad. Si el error fuera vencible la conducta será punible sólo si

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