Adopcion E Ne Le Drecho Internacional

1. Introducción

La mayor popularidad de la adopción internacional desde su introducción al escenario jurídico internacional, después de la Segunda Guerra Mundial, no es nada nuevo. Pero lo que sí es nuevo es el mayor interés que están despertando los niños africanos en los potenciales padres adoptivos de otras partes del mundo. No cabe duda de que este nuevo interés está alimentado, entre otros factores, por la amplia cobertura de los medios, que continúan acercando el sufrimiento de los niños abandonados y huérfanos de África al público de todo el mundo, y por las crónicas recientes de casos de adopción internacional de alto perfil que involucran a niños de África. Y aquí nos vienen a la mente las adopciones internacionales por parte de Angelina Jolie (en Etiopía) y Madonna (en Malawi).

Las opiniones acerca de si la adopción internacional es necesaria y correcta están divididas. Predomina la idea de que este tipo de adopción es la panacea para los niños sin padres y para los padres sin hijos. Muchas personas ven la adopción internacional como una oportunidad para liberar a los niños del desamparo. Sin embargo, la necesidad de que algunos de los niños del Tercer Mundo privados de su medio familiar sean colocados en hogares fuera de su país natal ha encontrado cierta resistencia en algunos estados de origen, quienes consideran estos procedimientos “imperialistas”. Algunos países africanos han decidido limitar la adopción internacional a determinadas situaciones estrictamente definidas1, y también existe la postura extrema a favor de la prohibición absoluta de la adopción internacional2.

Mientras el debate en pro y en contra de esta práctica sigue encendido, en los últimos tiempos se ha dispuesto que la adopción internacional debería utilizarse como medida de último recurso. El Comité de los Derechos del Niño (Comité CRC, por sus siglas en inglés) reafirmó su postura cuando concluyó que “la adopción internacional debería considerarse a la luz del artículo 21, es decir, como último recurso”. (COMITÉ CRC, 2004, §47). Otras organizaciones influyentes, como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (UNHCR/ACNUR), coinciden con esta postura. De acuerdo con uno de los principios más importantes que sustentan la práctica de la adopción internacional –el principio de subsidiariedad– sólo se considerará la adopción internacional cuando se haya determinado que no existe ninguna familia sustituta ni otro medio de cuidado adecuado en el país de origen del niño.

Si bien se ha tornado costumbre repetir que la adopción internacional debería ser una medida de último recurso, apenas se ha investigado qué significa (o qué debería significar) esto en realidad, y cuáles son las consecuencias para el derecho y la política de bienestar infantil en África, cuestiones sobre las que hay poca información. Este artículo es un modesto intento de contribuir a llenar este vacío. Con este fin, se plantean varios temas: ¿la adopción internacional se considera categóricamente como una medida de último recurso? Y, en todo caso, ¿qué significa último recurso? Tomando en cuenta el contexto socioeconómico y cultural, ¿es apropiado preguntar cómo debería entenderse e implementarse el concepto de “último recurso” en el continente africano? ¿Los miembros de la familia biológica (los padres o la familia ampliada) pueden invocar el requisito de “último recurso” para desautorizar la adopción internacional cuando es evidente que la permanencia del niño con su familia biológica no responde al interés superior del niño? ¿Pueden los potenciales padres adoptivos del país de origen invocar el requisito de “último recurso” para que se les dé absoluta prioridad sobre potenciales padres adoptivos extranjeros? ¿Pueden los estados africanos rechazar de plano la adopción internacional so pretexto de que la identidad cultural del país de origen del niño la impide? Sin seguir ningún orden en particular, este artículo se propone abordar estas cuestiones. En la sección de conclusiones, se resume el trabajo y se incluyen algunas recomendaciones.

2. Marco jurídico internacional

En el ámbito del derecho internacional, ni la Declaración de los Derechos del Niño de 1924 ni la de 1959 establecen claramente el principio de subsidiariedad en el contexto del cuidado alternativo para los niños privados de su medio familiar3. Sin embargo, los tres instrumentos que convierten a la adopción internacional en un tema de derecho internacional de derechos humanos contienen disposiciones relacionadas con el principio de subsidiariedad, que incluyen la adopción internacional. Estos instrumentos son la Convención sobre los Derechos del Niño (CRC, por sus siglas en inglés), la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (ACRWC, por sus siglas en inglés), y el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopción Internacional.

Como lo identificara el Comité de los Derechos del Niño, los denominados “cuatro pilares” de la Convención otorgan al niño el derecho a la no discriminación; el derecho a que el interés superior del niño sea “la consideración primordial” en todas las acciones que lo afecten; el derecho inherente a la vida; y el derecho del niño “que esté en condiciones de formarse un juicio propio … de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño”. (CRC, art. 12). Según el artículo 21, la Convención procura garantizar, entre otras cosas, la aplicación del principio del “interés superior del niño”. De hecho, cabe destacar que la adopción es el único ámbito abarcado por la Convención en el que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial4. La Convención considera apropiada la adopción internacional sólo “en el caso de que el niño no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen”. (CRC, art. 21(b)). También existen otras disposiciones de la Convención que no abordan directamente el tema de la adopción, pero sin embargo tienen consecuencias importantes para la adopción internacional5. La Convención fue ratificada por 193 estados6.

En el contexto africano, la Convención se complementa con la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño7. La adopción internacional se trata en el artículo 24 de la Carta Africana. Al comparar el artículo 24 de esta Carta con el artículo 21 de la Convención, se destacan claras similitudes y muy pocas diferencias. A los fines de este artículo, basta mencionar que la Carta Africana establece explícitamente que la adopción internacional es una medida de “último

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