DERECHO ROMANO

II. Fuentes del Derecho Romano

Las Institutas de Justiniano expresan que "el derecho que nos rige es escrito o no escrito". La fuente no escrita lo es la costumbre, mientras que las escritas son: a) Las leyes, votadas por el pueblo romano reunido en comicio a propuesta del correspondiente magistrado; b) los plebiscitos, decisiones votadas por la plebe en los conciliaplebis; c) los senado-consultas, decisiones votadas por el senado; d) las constituciones imperiales, resoluciones dictadas por el emperador; e) los edictos de los magistrados o sea, primordialmente, las reglas de conducta que insertaban los pretores en su álbum para normar su actuación durante el período de funciones; y f) las respuestas de los prudentes.

DERECHO NO ESCRITO. (en la Monarquía) La costumbre. El derecho no escrito es aquel no promulgado por la autoridad constituida, que el uso ha hecho válido, porque la conducta de los asociados, repetida diariamente y aprobada por él consentimiento de todos los que la practican sin que sea posible precisar la época de su introducción, equivale a norma jurídica.

Derecho Escrito: (durante y después de la República) son las leyes, los Plebiscitos, los Senados Consultos, los Edictos y las Constituciones Imperiales.

Nota: La diferencia entre el derecho escrito y el derecho no escrito era que ya no se podía ignorar su existencia aunque no se cumplieran.

2.1 Derecho Arcaico

Es el que rigió en Roma desde la formación de la ciudad hasta la instauración de la ResPublica, en el año 367 AC.

Otros autores han llamado a estos periodos como "Derecho Quiritario" o "Etapa del Ius Civile".

De toda esta etapa del Derecho Romano hay mucha poca información o se podria decir que casi nada. No llego ningun testimonio escrito de esa epoca hasta nosotros y solo podemos manejarnos por conjeturas, de los escritos que se realizaron por aquellos tiempos pero posteriormente a esa etapa. Ni siquiera de la Ley de las Doce Tablas tenemos una versión absolutamente autentica.

No obstante, gracias al trabajo de muchos romanistas de todos los tiempos se ha podido diseñar una serie de elementos historicos sobre los que se puede trabajar con una relativa certeza.

La palabra "arcaico" proviene del griego ARKAICOS y significa "antiguo"; y en materia geologica se denomina con ese nombre a la primera de las ERAS.

Entonces podemos decir que el "Derecho Arcaico" debe recordarnos dos elementos fundamentales que lo caracterizan: primero que nada la antigüedad, que nos impide el acceso a las fuentes de información y, la relativa rigidez, que aparece como comun a todos los derechos primitivos.

Principales características del derecho arcaico

Hay varias principales características en el Derecho Arcaico:

a) Ritualismo: A los efectos de evitar la inseguridad que la falta de formas provoca en un sistema no escrito, se procedía al estricto cumplimiento de los ritos y las solemnidades previstas por las normas que regían el accionar humano.

b) Relativa abstracción: La norma nace y es conocida como consecuencia de una

c) Innovación estructurada: Las modificaciones que se fueron produciendo en la etapa arcaica, no significaban en realidad una sustitución de normas anteriores. Todas las innovaciones que se producían, quedaban incorporadas a la estructura jurídica y no importaban un reemplazo de una norma por otra, sino una convivencia de ambas. Todas las modificaciones e innovaciones se hacían respetando la estructura y no en su desmedro.

d) Verbalismo: El derecho arcaico era una derecho que tenia la característica de ser no escrito. Esto pasa porque la escritura aparece en la civilización recién en la llamada "Revolución urbana".

El derecho arcaico era predominantemente no escrito, lo que tiene que haber facilitado el desarrollo interpretativo del mismo.

Fuentes del derecho arcaico

La posición tradicional sostuvo que la fuente fundamental del Derecho Arcaico fue la costumbre, corporizada en lo que se dio a conocer como "mores maiorum".

Actualmente, si dice que la fuente fundamental en esta etapa no fue precisamente las "mores maiorum", sino la actividad de los juristas, que se llamaba "Iurisprudentia"

Mores Maiorum: "Mores" es el plural de la palabra "mos". Por un lado "mos" se refiere a lo que llamaríamos "costumbre jurídica" y por el otro, "estilo de vida"

La doctrina tradicional, que ha sostenido que el Derecho Arcaico era consuetudinario, se refiere entonces a que cada vez que un romano quería saber que conducta estaba prohibida o cuales conductas tenían efectos jurídicos, debía necesariamente buscar la respuesta en las mores maiorum.

Iurisprudentia: Según una doctrina actual afirma que la verdadera fuente formal de la etapa del Derecho Arcaico ha sido la actividad jurisprudencial, es decir, la actividad de los "sabios en materia de Derecho". En aquella época, esta actividad estaba a cargo de los miembros del colegio sacerdotal de los pontífices.

Las mores maiorum no estaban escritas y que el romano común no conocía su contenido, por lo que solo le importaba la opinión de los juristas.

De allí se deduce claramente que la fuente formal no era la costumbre (mores maiorum) sino la doctrina (iurisprudentia).

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