Desarrollo de el Abuso del Derecho

UNIVERSIDAD DE CUENCA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ll

ABUSO DEL DERECHO

MAGALY CALDERÓN ZAMBRANO

JOSUE DANIEL REA

DR. FERNANDO GONZALEZ

SEXTO CICLO, GRUPO 1

Con la finalidad de lograr una adecuada comprensión de esta teoría de la ciencia jurídica, debemos aterrizar nuestra perspectiva hacia la realidad normativa del Ecuador, donde se encuentra consagrado, a nivel constitucional, como un  deber primordial del Estado el garantizar una cultura de paz junto a la seguridad integral dentro de una sociedad democrática y libre de corrupción (Asamblea, 2008).

Sin embargo, en la interacción social cotidiana nos encontramos constantemente con actitudes y actividades particulares que ponen en tela de duda el papel del Estado dentro del correcto y pacífico desarrollo de la sociedad. Aquí es donde el Derecho adquiere un papel de suma importancia, como una enzima dentro de las relaciones sociales destinada ya sea a potenciarlas, controlarlas o disminuirlas, según sea el caso, y encontramos que este término entre sus varias acepciones encuentra lo recto, igual, razonable, moral, bien intencionado, legal, legítimo, justo e incluso se lo asocia con la buena fe (Cabanellas de las Cuevas, 2003).

A través del tiempo y de la evolución de la sociedad como tal se ha ido configurando el Derecho en base a las necesidades que se presentaban en cada época, circunstancia y contexto específicos. De estas necesidades históricas surgieron las principales relaciones jurídicas, dando paso a lo que conocemos actualmente como los derechos objetivos y los derechos subjetivos.

Los primeros constituyen el debido reconocimiento jurídico, por ende el reconocimiento de su garantía y tutela, de ciertas facultades propias de todos los seres humanos, aquí hablamos de la segunda categoría, inherentes a nuestra especie surgidas a raíz de distintas teorías, siendo la principal la iusnaturalista. Esta relación la resumen de manera muy apropiada Aftalión y Vilanova afirmando que ¨este derecho subjetivo era algo que el derecho objetivo encontraba delante de sí ya construido, que estaba encargado de garantizar o proteger¨ (1998).

En torno a esta relación, los derechos subjetivos  de los individuos han ido evolucionando y adaptándose para satisfacer una diversidad de necesidades, sobre todo la de proteger a los ciudadanos del daño que otros potencialmente podrían ocasionar mediante su arbitrio. De esto, siguiendo las ideas fundamentadas de Valencia sobre el tema, se puede concluir que un derecho como tal es una herramienta de corrección de injustos sociales (1997), encontrando nuevamente relevante el papel del derecho objetivo, siendo la garantía jurídica proporcionada por el Estado para dicha corrección y la mencionada garantía a una cultura de paz.

No obstante, desde tiempos remotos, se ha demostrado la posibilidad de que una persona pueda sufrir un daño no solo a través de un ilícito propiamente dicho, como los delitos o cuasidelitos, sino que dicho daño puede ser producido por el ejercicio mismo de un derecho pero con la cualidad de que éste ejercicio sea abusivo, pues los derechos como tal tienen límites impuestos de tipo moral, teleológico y social.

Josserand, cómo máximo exponente de la teoría del abuso del derecho, hace énfasis en establecer que los derechos en sí contienen una misión social por cumplir, cada uno teniendo una razón de ser y es por esto que “no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica” (1959) es por esto que al ser invocados y materializados deben hacerlo en función a su esencia y espíritu mismo, es decir únicamente entorno a su finalidad.

Así, nos adentramos al tema del abuso del derecho que ha sido motivo de una controversia y discusión de doctrinaria por sus diferentes concepciones tanto subjetivas, ideológicas o netamente legalistas; analizaremos la misma para ver si la misma es aplicable para el caso que se nos presenta.

La definición de la figura del abuso del derecho ha sido conflictiva, sin embargo los autores han sabido coincidir en ciertos aspectos que son fundamentales dentro de esta temática llegando así a tener un concepto más o menos similar entendiéndolo como ¨el ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido¨ (Jurídica, 2018).

Es importante recalcar el fundamento del porqué una acción derivada de un derecho legítimo puede convertirse en ilegítima, para esto Enrique Cuentas establece que el derecho subjetivo como tal tiene dos momentos:

1. En su manifestación estática, es decir el reconocimiento y goce del derecho;  
2. En su momento dinámico, cuando este derecho es ejercido, es decir entra en actividad.

En base a esto, el abuso del derecho va a presentarse en su segundo momento, es decir cuando éste se está ejerciendo y, cuando esto ocurre, se le dispone ciertas limitaciones: Una objetiva, referida a la limitación que la ley impone y una subjetiva que, enfocada en la finalidad y esencia del derecho, debe hacer que el ejercicio del mismo esté acorde a su razón de ser y  la norma que lo garantiza (Cuentas, 2015).

Entonces, en este segundo momento es cuando el individuo ejercitaría ilegítimamente un derecho con miras a perjudicar a un tercero (Larraín, 1994), por ende aquí Cabanellas de las Cuevas manifiesta que este abuso serían los actos salidos de los límites razonables, justos o que contradigan tanto las leyes como el interés general, pudiendo concatenarlo con el concepto previamente mencionado de buena fe.

Dentro de esta teoría encontramos múltiples concepciones y teorizaciones acerca de cómo y cuándo se presenta, sus requisitos, el papel del Estado y el de las partes, por ende para poder subsumir los hechos acontecidos con el individuo y tomar cartas en el asunto primero repasaremos las principales corrientes de manera que podamos acoplarnos a una de las mismas.

• Teoría de la Utilidad: Considera al abuso del derecho como un acto con la finalidad de dañar o perjudicar a otro, dentro de los límites del derecho, en búsqueda de un beneficio para sí mismo (Condorelli, El Abuso del Derecho, 1971).
• Teorías Subjetivistas: Lo primordial sería que el actor haya obrado con la intención de dañar, es decir dolo o culpa.
• Teoría de la Falta de Interés o Justificación: Parte de la situación donde el titular de un derecho lo ejerce sin interés o justificación legítima dañando un interés ajeno que carece de protección jurídica (Ortiz, 2011).
• Sistema de Ruptura de Equilibrio de Intereses: Tiene en cuenta el fin social que tiene cada derecho, entonces se considera abuso cuando el interés social dañado por la facultad ejercida sea más considerable que el interés que emana de dicho derecho subjetivo, lo que provoca una ruptura en el equilibrio de los intereses en juego (Condorelli, 1986).
• Teoría de Falta de Interés Legítimo: Consideran que el derecho sea ejercido sin legitimidad, es decir, como manifiesta Saleilles este acto buscaría únicamente perjudicar a otro sin un interés legítimo y apreciable, constituyendo el ilícito (Condorelli, 1986).
• Teoría Funcionalista: Según Josserand ¨un acto es abusivo independientemente de toda intencionalidad dolosa o culpable, cuando se desvía del fin que le asigna el ordenamiento jurídico al derecho ejercido. Esto supone (…) que la exteriorización del acto haya provocado un daño jurídico¨ (Bilesio, 2001).

De igual manera es menester repasar las modalidades bajo las cuales se presenta esta figura, previo al parangón entre la doctrina, el ordenamiento jurídico y los hechos. Según Jaime Santos, existen tres modalidades del abuso del derecho: disfrute de hecho de su contenido, al momento de hacerlo valer frente a otras personas hacerlo valer en vías judiciales.

Con respecto a la primera modalidad,  Santos recurre como ejemplo a una sentencia de la Corte Francesa en el año 1855 en donde estableció como un precedente importante el abuso del derecho de propiedad. En el caso, un propietario de una vivienda construyó una chimenea falsa de gran tamaño con el objetivo de oscurecer la vivienda de su vecino. La Corte estableció que el acto del mencionado propietario constituye un abuso del derecho de propiedad en cuanto su actuar no cumple con la razón o esencia del mismo (Santos, 2012).

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