Arts. 45/49 del Código Penal

AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL

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Trataremos bajo el título autoría y participación, la problemática referida a aquellos supuestos en que se verifica multiplicidad de sujetos que concurren activamente en un hecho delictivo o en el proceso de comisión del mismo. La normativa del Código, nos permite diferenciar las categorías autor, coautor y cómplices (primarios - secundarios) e instigadores, y establecer sus diversas responsabilidades.

Autor (directo): Es el que ejecuta la acción descripta en el tipo penal. Al decir de Nuñez, autor es quien domina el curso causal, quien puede disponer sobre la realización o no del hecho.

Coautor: Quien toma parte en la ejecución del hecho. A diferencia del partícipe, quien no toma parte en la ejecución.

Autor mediato: Es aquel que ejecuta el hecho típico, utilizando para ello como instrumento a un ininmputable o inculpable (quien actúa por error o coacción). Para que exista autoría mediata es necesario que la persona que ejecuta el hecho típico obre físicamente, pero con su voluntad viciada. No quedan comprendidos dentro de los casos de autoría mediata aquellos en lo cuales media una vis absoluta -fuerza física irresistible-, por cuanto allí el que obra es el autor mismo y no la persona físicamente violentada, es este caso, para esta última se trataría de un supuesto de falta de acción.

El inimputable o inculpable que realiza materialmente el hecho debe actuar como instrumento del autor mediato. Es preciso distinguirla además de la instigación, en la cual el autor o instigado es determinado directamente a realizar el hecho.

La doctrina alemana ha ampliado esta primera concepción de autoría mediata, que solamente comprendía –como se ha explicado- aquellos casos en que el ejecutor actúa sin responsabilidad penal, esto es, cuando el instrumento a través del cual se concreta la conducta típica se encontraba coaccionado o sometido a un error invencible, ya sea de tipo o de prohibición.

La problemática quedaba planteada respecto de aquellos casos en que el ejecutor inmediato respondía penalmente, pero no en forma plena, por ejemplo en los que el hombre de atrás se servía de un instrumento que actuaba en virtud de un error de prohibición vencible.

A partir de las ideas de Roxin se avanza en este concepto, incluyendo aquellos casos en que el hombre de atrás se sirve de un instrumento plenamente responsable, a través del dominio de su voluntad dentro de un esquema organizacional: dominio de la organización. Así el hombre de atrás o autor mediato, debe encontrarse posicionado en la cúpula del aparato organizado de poder, cuyo control y esquema le permiten confiar en el efectivo cumplimiento de sus propósitos, transformados en órdenes para quienes se encuentran en la base de la pirámide organizativa. El ejecutor o receptor final de la orden, por su parte, debe tener la característica de fungibilidad, lo cual importa una gran reserva de ellos que asegure el automático cumplimiento de las órdenes emitidas desde la cúspide de organización, aún cuando alguno de ellos no pueda o se niegue a cumplirlas. Lo dicho supone una estructura vertical de la organización, la que además, debe situarse fuera del ordenamiento jurídico.

Participación criminal:

Concepto:

En sentido amplio se designa así a la concurrencia de varias personas como sujetos activos (participantes) en la comisión o en el proceso de comisión de un delito.

En sentido estricto este vocablo comprende solo a quienes contribuyen con su aporte a un delito ajeno (partícipes), es decir, excluye a los autores y coautores.

Son partícipes en sentido estricto los cómplices (primarios y secundarios) y los instigadores.

La participación es el aporte doloso “por vía de un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de instigación o complicidad” (5); la colaboración en un hecho ajeno o la motivación de éste. Negativamente, puede decirse que es condición esencial que el partícipe no realice la acción típica; se caracteriza por la ausencia de dominio final del hecho, que es propia de las formas de autoría dolosa.

La contribución no ejecutiva requerida por la complicidad -en cualquiera de sus categorías- debe ser anterior o simultánea al hecho. Reparemos sobre este aspecto que la ayuda posterior al hecho propia de la participación secundaria, debe ser en cumplimiento de una promesa previa al mismo.

Distinguimos la participación en este sentido de la participación necesaria o codelincuencia, referida a aquellos casos en que el tipo penal exige la intervención de dos o más sujetos activos: vgr. duelo, asociación ilícita, etc.

Participación: comprende a los cómplices e instigadores.

Categorías:

a) Partícipe primario. (cómplice)

b) Partícipe secundario. (cómplice)

c) Instigadores.

La complicidad primaria se distingue de la secundaria valorando el aporte (art. 45 del CP).

Formas en que se materializa:

a) En la complicidad primaria: auxilio o cooperación. Auxiliar es prestar una contribución no acordada y ocasional por iniciativa propia del auxiliador.

Cooperar es concurrir a la delincuencia ajena mediante aportes acordados, anteriores o simultáneos a ella.

b) La complicidad secundaria puede asumir la forma de ayuda o cooperación.

Ayuda, en el sentido estricto del art. 46 CP es la prestada después del hecho, pero acordada previamente. Esta característica la diferencia del encubrimiento, en el cual no existe promesa previa. El encubrimiento es tratado legislativamente como un delito autónomo (art. 277 del CP) en el capítulo correspondiente a los delitos contra la administración de justicia.

Principios comunes a la participación:

1) Debe tratarse de un hecho común: Es necesario que el concurso de contribuciones se haga respecto del mismo hecho (convergencia objetiva). Este hecho común puede ser consumado o tentado.

Por consiguiente, es punible la participación en una tentativa (ser partícipe de un delito en grado de tentativa): Si el delito no se consuma, pero el partícipe ha realizado ya los actos de participación, responde por los mismos en la medida de la punibilidad correspondiente a la tentativa. Es esta la solución dada por el art. 47 último párrafo del Código Penal “Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa”.

Pero no es punible la tentativa de participación: Aquellos casos en que el pretendido partícipe no alcanzó a efectuar

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