Tentativa

Tentativa

Concepto:

El estudio de la tentativa está dentro de la Tipicidad, se analiza si la persona, con la acción que realizó, comete o no el tipo penal.

La vida del delito: “iter criminis” o “camino del delito” o “proceso del delito”. El proceso del delito tiene distintas “fases”. Hay dos fases: fase interna y fase externa.

Fase Interna: 

Vinculada a la idea.

• Ideación. 
• Deliberación.
• Resolución Criminal.
• Preparación.

Fase Externa:

Puesta en práctica de los elementos de la fase interna.

• Preparación
• Ejecución
• Consumación
• Agotamiento

Cuáles de estos elementos serán penalmente relevantes? Sobre cuales avanzará el Derecho Penal?

Toda la fase interna, es IRRELEVANTE PENALMENTE, al menos ideación, deliberación y resolución criminal. Luego veremos qué pasa con la preparación ya que está presente en ambas fases. Pero por lo pronto, los primeros tres elementos de la fase interna son irrelevantes penalmente. Por qué? Porque como ya vimos, quedan dentro de la esfera privada, no afecta a terceros, ni pone en peligro ningún bien jurídico.

Mientras que el comienzo de ejecución, la consumación y el agotamiento (fase externa) SI SON RELEVANTES PENALMENTE.

Tentativa en el Código:

ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución (Ejecución. fase externa), pero no lo consuma (Consumación. Fase externa) por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Entonces, la punición según estos artículos, empezaría en la ejecución. La preparación implicará un análisis particular en cada caso. Lo veremos mas adelante, lo importante es dferenciar el resto de los elementos, y queda establecido que la tentativa entonces será COMENZAR LA EJECUCION DEL DELITO.

Fundamentos de la punición de la tentativa:

El Código declara punible al que comenzara la ejecución de un delito, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

Por qué?

Existen numerosas teorías para fundamentar la tentativa, que son las mismas teorías que fundamentan la punición. Recordemos que una teoría decía que el derecho penal tenía como función proteger bienes jurídicos. Pero también, otra teoría, sostenía que la función del derecho penal era preservar la continuación del derecho, la valoración de la norma (Teoría de la Prevención General). Entonces, veamos:  

• Teoría Objetiva: Hay que punir la voluntad exteriorizada a través de la puesta en peligro del bien jurídico. Se pena EL PELIGRO. Esta teoría traerá la discusión respecto de si se pena o no la preparación, ya que esta, en principio no pondrá en peligro ningún bien jurídico.  Esta teoría exige que, necesariamente, se haya puesto en peligro el bien jurídico. La crítica que se le hace a esta teoría es que los casos por ejemplo de tentativa inidónea, quedarían fuera de punición por no exponer al peligro al bien jurídico.
• Teoría Subjetiva: Hay que punir la voluntad exteriorizada a través de la tentativa, de la contrariedad de la norma. Se pena la VOLUNTAD CONTRARIA A LA NORMA. Al contrario de la teoría objetiva, según esta teoría podría punirse la tentativa que no pusiera en riesgo al bien jurídico, o hasta el acto preparatorio, dado que ya existiría una exteriorización de una voluntad (de realizar un acto) contraria a la norma.
• Teoria Mixta o de la Impresión o de la Conmoción Social: toma el límite del peligro al que se expuso al bien jurídico (de la teoría objetiva) pero también, (de la teoría subjetiva), toma que la “impresión que causa en la sociedad” ese ir a cometer un delito determinado.  

La teoría que se usa hoy, es la teoría objetiva individual, que toma en cuenta del plan de autor y además propone que la tentativa se extenderá hasta el último acto de preparación previo a la consumación. Y queda muy aclarado con la teoría de la imputación objetiva. Lo mejor es hacerlo con ello.

MAGA:

Teorías:

• Formal Objetiva: cuando se penetre el nucleo del tipo, cuando se realice el núcleo verbo. En el caso del robo, cuando comience a apoderarse, en el caso de homicidio cuando empiece a matar. Criticas: cuando se saca una pistola y se apunta, no se penetra el verbo típico, sin embargo hay puesta en peligro del bien jurídico. Entonces, pareciera que esta teoría objetiva no era tan abarcativa.
• Material Objetiva: tiene que ver con el uso del lenguaje, cómo era la vinculación necesaria de todas esas acciones con el núcleo verbo. Sin embargo se adelantaba muchísimo, porque sacar un arma de un bolsillo no necesariamente significa tentar un homicidio.
• Teoría de la inequivocidad: cuando es inequívoco que está comenzando. No era claro cuándo era inequívoco, ni quien debía deliberar sobre ella.
• Teoría Objetiva Individual: tiene que ver con el plan concreto del autor. Es la que se aplica hoy en dia. La tentativa se extenderá hasta la acción inmediatamente anterior a comenzar a ejecutar el verbo típico. Es un poco subjetiva porque depende de cuál es el plan concreto del autor. Por ejemplo, si quiero envenenar a alguien con comida, y guardo la comida envenenada en la heladera con la intención de servírsela en la mesa, pero la persona se adelanta y se la agarra de la heladera, no hay tentativa. Por eso es tan subjetiva.  

Límite entre Preparación y Ejecución

La tentativa se analiza dentro de la tipicidad: se analiza si la persona, con la acción que realizo, comete o no el tipo penal. La tentativa tiene que ver con la completitividad del tipo penal. La tentativa estudia la falta de uno de los elementos del tipo objetivo: el resultado. 

Entonces, dentro de la tentativa, y dentro de la tipicidad, tenemos actos preparatorios, y actos de ejecución. La tentativa se encuentra entre ambas esferas.

Actos Preparatorios

Los actos preparatorios son actos externos. Si bien la preparación está presente en la fase interna, también lo está en la externa porque esa ideación, deliberación, resolución criminal, tiene que ser puesta en práctica. En esa puesta en práctica, se pueden realizar actos preparatorios que traspasan la esfera interna, o que se mantienen en ella. Pero a partir de ahora, veremos “actos preparatorios” una vez que ya se traspasaron la esfera interna, y se encuentran en la externa. Los actos preparatorios, no son punibles. Veremos más adelante ciertos supuestos que sí lo son, pero como hechos típicos independientes.

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