Tentativa

C A P Í T U L O 1

L A T E N T A T I V A.

1.1. TENTATIVA.

Se dice que la tentativa está presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo.

Los delitos imperfectos se caracterizan y se diferencian por la parte subjetiva. Ej. Alguien dispara contra la víctima y le causa una herida, ¿cómo se sabe si es homicidio frustrado o lesión? Ya que objetivamente es lo mismo. La diferencia radica en la intención del autor, ésta intención va a ser la que permita diferenciar el delito y por ello es la parte central de los delitos de imperfecta realización. Esto sin embargo no quiere decir que en estos delitos no haya una parte objetivo, si la hay.

1.2. TIPO SUBJETIVO DE LA TENTATIVA

En la tentativa se cumple la parte subjetiva del tipo, por lo cual se puede afirmar que el autor ha obrado con dolo (o sea que tiene conocimiento y voluntad de llevar a cabo la acción) por consiguiente si no hay dolo no hay tentativa. Con su accionar el sujeto dirige una conducta destinada a realizar el resultado jurídicamente desaprobado por la norma, pero por circunstancias ajenas a él no llega a consumar el hecho.

Recordemos que el dolo esta compuesto por un elemento cognitivo o intelectual que implica que el autor tenga un conocimiento efectivo y actual de lo que esta haciendo y un elemento volitivo que significa que el autor tiene la intención de llevar a cabo la conducta. Si falta alguno de estos dos elementos no tenemos dolo. Por ello, si por ejemplo, alguien intenta matar a otra persona con un arma de juguete desconociendo esto, no tiene dolo porque le falta el conocimiento sobre el medio que esta utilizando. Esto tiene lógica si se piensa que en estas circunstancias el bien jurídico nunca estuvo en peligro.

1.3. TENTATIVA INIDÓNEA.

El término tentativa se utiliza en un sentido amplio como sinónimo de delito imperfecto. El nombre correcto debería ser de ""delito imperfecto inidóneo"".

Antiguamente se llamaba ""delito imposible"". Consiste en una conducta que analizada ""ex post"", después de que ocurrió (viendo la actividad en retrospectiva) se determina que desde que comenzó la acción no se podía consumar el tipo penal.

• Ejemplo.: Tratar de matar a alguien con brujería, con veneno insuficiente o disparar donde se cree que está la víctima y no está.

Después que se observó todo el hecho se puede afirmar que era imposible realizarlo. Como una película sobre el robo de una joyería en la que nosotros los espectadores ya sabemos que cuando lleguen los ladrones no va a ocurrir nada porque la mercancía se la habían llevado de ahí el día anterior. En la realidad no podemos apreciar los planos simultáneamente por eso lo que hay que analizar es la conducta del autor y meterse en la cabeza del autor conforme al juicio medio para determinar todo el análisis del delito. Lo que ocurre es que con la tentativa, como todo delito el análisis es ex antes (hasta el momento en que el autor actuó), la imputación depende sobre todo de lo que hizo el autor o de lo que podía conocer hasta el momento en que actuó porque todo lo que viene después es accidental. Por eso el juicio o la imputación de hecho se hace hasta el momento en que la persona efectivamente actuó. Este juicio ex ante es el relevante cuando se analiza un delito.

1.4. FORMAS DE FUNDAMENTAR EL CASTIGO DE LA TENTATIVA INIDÓNEA.

Según Santiago Mir, en todo delito es esencial el peligro ex ante por lo tanto lo fundamental para castigar es si la conducta es peligrosa (para una persona media) ""ex ante"", aunque ""ex post"" no lo sea.

• Ejemplo.: Si se intenta matar a alguien pero el veneno era insuficiente, ""ex ante"" el veneno es apto para matar y la conducta por tanto peligrosa.

Es inidónea porque si se observa todo desde el final, la conducta no podía producir la muerte, pero como ya hemos dicho el análisis no es así, hay que tomar en cuenta solamente lo que el sujeto iba a realizar. El delito se realiza de la conducta al resultado, lo que hace el juez es ponerse en la cabeza del autor e imaginarse el delito para ver si se imputa o no el hecho. El análisis se realiza de la conducta al resultado porque sino no se podrían castigar muchos hechos.

Siempre que la conducta sea peligrosa ex ante hay tentativa punible, sea inidónea o idónea, se castiga por todo el problema de la prevención general, las normas operan intimidando, el peligro ex ante es el relevante para castigar. La persona que trate de matar por brujería no va a lograr nada, ex ante no hay peligro

...