Tentativa

1.1 CONCEPTO DE TENTATIVA

TENTATIVA.- Es una forma imperfecta de ejecución del delito. Existe tentativa cuando el sujeto da comienzo a la ejecución del delito y éste no llega a consumarse.[1]

En nuestra legislación Federal define la tentativa punible: cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.[2]

En el Código Penal para el Estado Libre y soberano de Oaxaca define a la tentativa en la fracción II del artículo 10 que establece: Existe tentativa, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían evitarlo si por causas ajenas al agente, no hay consumación pero sí puesta en peligro del bien jurídico.[3]

De tales definiciones podemos deducir que la tentativa es la no consumación de un delito por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. Al no consumarse el delito por causas ajenas a la voluntad del agente quiere decir que sólo habrá tentativa tratándose de delitos dolosos ya que el agente tenía la intención y ánimo de consumarlo lo cual no logró por causas ajenas a su voluntad.

1.2 NATURALEZA JURÍDICA

Se dice que existen dos teorías para demostrar la naturaleza jurídica de la tentativa; la teoría accesoria que dice que el legislador creó una hipótesis independiente que es la tentativa de un delito principal sin el cual no podría existir la tentativa; porque si fuese independiente se hablaría del delito de tentativa y en realidad sólo se habla de tentativa de algún tipo penal como lo es tentativa de homicidio, tentativa de robo; además que si se trata de un delito grave la hipótesis de la tentativa también será grave motivo por el cual esta figura es accesoria de un determinado tipo penal; en cambio, la teoría autónoma la considera así porque dice que depende de una norma principal y norma accesoria (tipifica la tentativa) de donde dicen que da nacimiento a un nuevo tipo penal.

En lo personal considero que su naturaleza jurídica de la tentativa en accesoria ya que no se encuentra el tipo penal de tentativa en la legislación, más bien está contemplada como una subordinación de un delito principal y su punibilidad igual depende del tipo principal del cual se derive esta figura.

1.3 FUNDAMENTO PARA LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

En la legislación Federal en el numeral 63 establece: “Al responsable de tentativa punible se le aplicará a juicio del Juez y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que se quiso realizar, salvo disposición en contrario.

En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el daño que se pretendió causar, cuando éste fuera determinante para la correcta adecuación típica, se aplicará hasta la mitad de la sanción señalada en al párrafo anterior.

En los casos de tentativa punible de delito grave así calificado por la ley, la autoridad judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a la pena mínima y podrá llegar hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado”.[4]

Así mismo en el Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca en su artículo 57 establece: “ Al responsable de tentativa, se la aplicarán de las dos terceras partes del mínimo a las dos terceras partes del máximo de la sanción que se le debiera imponer, de haberse consumado el delito que quiso realizar, salvo disposición en contrario.

Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos, que constituyan por sí mismos delitos”.[5]

Para el fundamento de la pena para la tentativa de toman en cuenta diversos criterios:

Criterio Objetivo: esta tiene su origen en el sistema causal de acción y se castiga porque supone poner en peligro el bien jurídico protegido.

La conducta o acción que modifique el exterior no ha afectado aún el bien jurídico tutelado por la ley penal por ser insuficiente la peligrosidad del sujeto por los actos preparatorios realizados; o, por no resultar objetivamente peligrosa la conducta realizada. En este sentido el defecto del tipo objetivo puede referirse a cualquiera de sus elementos, esto es que puede darse este, cuando falta una característica del sujeto pasivo, por ejemplo en el caso de la víctima de estupro tiene mas de 18 años como requiere el tipo penal, o como que falte cambio en el mundo exterior, en los delitos de resultado por ejemplo, errar el disparo por lo que no se produce la muerte en el homicidio.

Criterio Subjetivo: Tiene su origen en el sistema final de acción, lo que se castiga es la voluntad del agente de cometer una conducta contraria a la norma penal; esa voluntad de llevar a cabo los actos necesarios para producir un resultado, es decir que por la tentativa se exterioriza la resolución de cometer un delito, lo que muestra que debe existir el dolo o la intención de cometer el delito.

Criterio Mixto: Consistente en la alarma o impresión que produce el sujeto activo en la sociedad, así como la peligrosidad que representa para esa sociedad.

En la legislación del estado podemos decir que el fundamento de la pena en la tentativa se basa en la teoría objetiva ya que previene la puesta en peligro del bien jurídico tutelado.

La voluntad es el principal elemento de la tentativa.

1.4 CLASES DE TENTATIVA

TENTATIVA IDÓNEA: Es aquélla en que el autor lleva a cabo todas las acciones para ejecutar el resultado, pero por causas ajenas a su voluntad no lo consuma; la cual se divide en: Acabada, en la cual el sujeto realiza todos los actos necesarios y adecuados para conseguir su propósito, el cual no logra por causas ajenas a su voluntad, por ejemplo cuando un sujeto pretende cometer el ilícito de robo en casa habitación y una vez que se ha introducido al domicilio en que iba a cometer dicho ilícito escucha una patrulla y no consuma el ilícito por la presencia policiaca; en cuanto a la Tentativa Idónea Inacabada: es cuando

...