Teoría De La Ruptura Del título De Imputación, Teoría De La Unidad Del título De Imputación Y Teoría "infracción Del Deber"

c.1) Teoría de la ruptura del título de imputación

Cuando el tipo penal especial determina que el autor es un “funcionario o servidor público”, el extraño nunca podrá llegar a tener tal status de autor para responder por la misma figura especial tipificada. Cada quien responderá por su propio injusto penal, aun cuando ambos participen del mismo hecho: ej., en los delitos especiales impropios como peculado (387), sólo responde como autor el funcionario público, mientras que el extraño que ha colaborado con él, sería un autor de hurto. Y, en los delitos especiales propios, como el prevaricato, el extraño siempre será impune porque no hay un tipo penal aplicable a él.

c.2) Teoría de la unidad del título de imputación

Para esta teoría, tanto el servidor público como el particular, cometen un solo injusto penal; pues, la norma penal está dirigida a todos los ciudadanos, aunque, para los efectos de la autoría, ésta corra sólo en cabeza del primero (intraneus). En tal línea, nada impediría que el extraño sea considerado partícipe de un delito de peculado (especial impropio) o de un cohecho (especial propio). Sólo podrá presentarse la impunidad del extraño, si el peculado es cometido por un agente público sin dominio del hecho: “en el peculado, cuando no fuera el intraneus sino el extraño quien, con “dominio del hecho”, se apropie de los bienes que aquél debe administrar”; aquí, ambos responderán por hurto (tema debatible, porque el intraneus podría responder por peculado culposo si tenía a cargo el deber de cuidado de los bienes públicos). En cambio, habrá impunidad típica especial de los dos, cuando se tratara de un delito especial propio, “ejecutado con dominio del hecho” por el extraño: “caso del abuso de autoridad del 376, cuando en nombre del funcionario, el acto es llevado a cabo por el particular”.

En la actualidad es la teoría dominante, y la posibilidad de participación punible del extraño en un delito especial son criterios asumidos por la jurisprudencia nacional (R.N. N°375-2004/UCAYALI/SPTCS/11.10.2004, sobre participación extraño en peculado; y R.N N°2976-2004/SPPCS/30.12.2004, sobre posible complicidad del extraño en delito especial propio de enriquecimiento ilícito) .

c.3) Teoría “infracción del deber”

Esta teoría es relativamente nueva; su inspirador es Claus ROXIN, para quien existirían dos grupos de delitos: los delitos de dominio, y los delitos de infracción del deber, en los cuales el tipo penal sólo exigiría en el autor la “infracción de un deber especial”. En los delitos especiales, se trataría precisamente de éste último grupo de infracción, motivo por el cual debiera bastar con la “infracción del deber” para admitir la autoría. Sería totalmente prescindible el “dominio del hecho”, así como que no importaría si tal infracción del deber se hubiera llevado a cabo por acción u omisión, de manera directa o a través de terceros, con dolo o sin él. Que, bastará para la autoría por peculado, por ej., con que el intraneus viaje al extranjero para permitir que otro (aleccionado y ayudado por aquél) sustraiga los caudales administrados; este “otro”, aunque haya tenido el “dominio del hecho”, siempre será partícipe del delito cometido por el intraneus autor.

Empero, ROXIN con su teoría va más lejos: propone solucionar los polémicos casos de “instrumento calificado no doloso”, cuando sea el extraño quien, aprovechándose de un error del intraneus, haga que éste realice, sin dolo, los hechos constitutivos del delito especial (la revelación de secretos, del prevaricato, alejarse del lugar del accidente). Que, en estos casos el extraneus será punible como partícipe de un delito de infracción del deber, aunque el intraneus resulte impune, pues la participación punible sólo presupone la existencia de una “infracción del deber”; no importa que ésta haya sido realizada dolosamente (esta solución es polémica, pues la doctrina opta, por la impunidad, exigiendo eso sí, que el legislador reforme la norma). Esta tesis, no aceptada aún a plenitud, es acogida por la doctrina dominante: “no importa ningún dominio del hecho sino basta que se haya infringido tal deber de cualquier forma” (Alemania lo aplica porque tiene un tipo penal de “administración desleal”). En los demás casos, el tipo penal describe siempre una conducta de “dominio”, motivo por el cual la autoría tiene que considerar este elemento, además de la “cualidad especial” en el autor. Así se dice, que aplicar sin más la teoría de “infracción del deber”, implicaría un atentado contra el principio de legalidad.

La alternativa del normativismo radical (JAKOBS), asumiendo que sus premisas metodológicas sean correctas, distingue: entre autoría por “arrogación de una organización ajena”, y autoría por “lesión

...