Ensayo Derecho Penal Del Enemigo

Introducción

En el presente ensayo se realiza una breve exposición de las principales características que componen al concepto que el profesor Günther Jakobs denomina Derecho penal del enemigo. A continuación, se contrapone el citado Derecho al concepto de quimera, con el fin de descubrir si el Derecho penal del enemigo se trata de una mera descripción compuesta de elementos irreales o si por el contrario podría llegar a constituirse como un modelo futuro en pro del mantenimiento de la seguridad ciudadana. Finalmente, se puntualiza en la necesidad de reflexionar sobre el futuro de un Derecho penal a merced de la protección de peligros y no de libertades.

En el desarrollo de este ensayo se pretende, en forma general, exponer similitudes entre los conceptos citados y el conjunto de enunciados considerados válidos para el estudio de lo que hoy conocemos como Derecho penal del enemigo. Para poder entender esta relación partiré por describir el Derecho penal del enemigo como quimera, señalando los principales atributos que lo componen, su pretensión de proteger a la sociedad ante un peligro inminente, los métodos con que este Derecho pretende eliminar al enemigo, el objeto de hacerlo y sus efectos negativos. Luego cuestionaré el concepto de quimera cómo fantasía y \ o engaño, respuesta que se hallará por medio de una breve descripción del fenómeno de “expansión del Derecho penal”.

Por otra parte, estudiaré la posibilidad de situar al Derecho penal del enemigo como un modelo futuro, sus consecuencias inmediatas y su diferenciación del Derecho penal vigente. Lo que permitirá, al menos en forma general, una perspectiva de cómo el mismo se ha desarrollado y de las diferentes concepciones dogmáticas que lo integran. Por último, me referiré al rol del Estado de Derecho en la discusión del Derecho penal del enemigo y a la interacción entre política, enemistad y guerra como conceptos inherentes, dejando así los elementos necesarios, para responder a la pregunta que motiva la realización del presente ensayo.

Concepto de derecho penal del enemigo

El concepto de Derecho penal del enemigo fue introducido en el debate por Günther Jakobs apartir de una primera fase en un congreso celebrado en Frankfurt en el año 1985, en el contexto de una reflexión sobre la tendencia en Alemania hacia la “criminalización en el estadio previo a una lesión” del bien jurídico. En esta ponencia, Jakobs manifiesta la necesidad de separar en caso excepcional al Derecho penal del enemigo del Derecho penal de los ciudadanos con el fin de conservar el Estado liberal; tesis que en aquél momento no tuvo mayor trascendencia. Y es, a partir del Congreso de Berlín de 1999 que surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos individuales. Diferente fue la reacción crítica entre los juristas alemanes después de la intervención de Jakobs en este Congreso, principalmente por la diferenciación que el autor propone entre el Derecho penal del ciudadano dirigido a personas y el Derecho penal del enemigo destinado a no personas y que es, según Jakobs, necesario para combatir por ejemplo el

terrorismo.

Para poder describir el Derecho penal del enemigo como una quimera, debemos partir por señalar los atributos combinados procedentes de fuentes diferentes que lo componen. En primer lugar, dentro de la primera fase señalada por este autor en 1985, al Derecho penal del enemigo lo componen aquellos tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que solo tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros. Estos tipos penales se apartan de la pretensión del Derecho penal de la “normalidad”, puesto que al faltar la lesión al bien jurídico, la punibilidad encuentra fundamento en la sola peligrosidad del autor manifestada en una acción dirigida a la realización de un hecho futuro.

En este mismo contexto, Jakobs pretende explicar la existencia de dichos tipos penales, señalando al inciso segundo del artículo 30 del Código Penal Alemán referido a la tentativa de participación, dado que para él existe una contradicción entre los principios generales del Código Penal Alemán y el inciso segundo mencionado. Y es en este punto, que este autor principia a denunciar el rol del Estado de Derecho en relación con la descripción del Derecho penal del enemigo. De ahí, que el mismo cite al artículo 30 referido, por considerar que una delimitación clara de actos preparatorios y tentativa punible constituye un postulado de primera clase entre los propios de un “Estado de Derecho”.

Para este autor, en un Estado de Derecho no se puede hacer responsable a un sujeto de lo que le es interno, y con esto, no solo se refiere a la libertad de pensamiento sino al entero “ámbito privado”. De esta forma, en términos generales esta normativa refleja el escepticismo de la comunidad ante un peligro. De ahí que, por ejemplo, a través de dichos tipos penales se bcriminalicen comportamientos que representen la sola permanencia a una organización criminal, es decir, que representen peligrosidad social.

Para Jakobs la doctrina penal como protección de bienes jurídicos tampoco realiza contribución alguna en la limitación de la “anticipación de la punibilidad”, la misma “induce a creer en la Jakobs cita el artículo 30. A quien intente persuadir a otro para cometer un crimen o instigarlo a ello, será castigado conforme a las

disposiciones relativas a tentativa del crimen. Del mismo modo será castigado quien se declare dispuesto, quien acepte el ofrecimiento de otro o quien concierte con otro para cometer un crimen o lo instigue a esto”.

Para Jakobs el concepto de consumación es un concepto apenas formal, la “consumación se va a orientar a la formulación del tipo, no a criterios materiales, y en correspondencia con ello resulta materialmente inseguro determinar ya en términos generales que es el estadio previo.

Legitimación de todo aquello que puede ser puesto en una relación positiva con el concepto de bien jurídico. Lo que con razón se puede calificar como un ataque peligroso a un bien jurídico tiene que ser, según parece, socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de integridad de la sociedad por la intangibilidad de los bienes jurídicos”. Así observado, desde la protección de estos, “el sujeto activo de la conducta viene definido tan solo por el hecho de que puede constituir un peligro para el bien jurídico, con el añadido de que cabe anticipar potencialmente sin límite alguno, el comienzo de tal peligro”. Siguiendo esta tesis, se justifica la función manifiesta de la pena como la eliminación de un peligro, puesto que el sujeto activo de la conducta, observado limitadamente

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