Entre El Derecho Y La Moral

Introducción

En este ensayo vamos a analizar un tema que es polémico y que es la relación entre el derecho y la moral ya que por muchos años se ha cuestionado si en si el derecho o las normas jurídicas tienen una relación directa con lo moral, aunque con el tiempo el derecho se haya venido manchando con ciertas acciones que viene principalmente es este ensayo desde la segunda guerra mundial, como las que son el abuso de la fuerza, violencia y que esto nos lleva a confirmar que entre la moral y la misma no hay ningún tipo de relación, y como ciertos autores intentan demostrar esta idea aunque en otros ciertos puntos de vista las normas jurídicas y la moral vienen desde hace mucho de la mano.

Entre el Derecho y la Moral

La identidad del Derecho

La diferencia entre el derecho de como es y como debe ser es que es inmoral cuando debe ser moral y que si el derecho es inmoral como obtiene su fuerza jurídica para hacerse cumplir y valer.

Kelsen es por en si uno de los juristas que explica el derecho en si como algo puro sin recurrir a ideas o experiencias pasadas morales, explicando que es el derecho y como es.

Donde para el es nada más que normas que estén relacionadas unas con otras para regular el comportamiento humano. La moral es algo que no tiene una explicación científica sino que tiene una razón y objetivo.

Kelsen afirmaba que cuando un orden jurídico es eficaz es un orden jurídico valido pero para que sea valido debe ser eficiente. Kelsen diferencia entre enunciado jurídico y norma jurídico y que el primero es donde la ciencia describe su objeto o sea la norma mientras que la norma jurídica seria una proposición del lenguaje con significado y funciones claramente prescriptivas.

Porque se debe obedecer la constitución? Porque la constitución son normas jurídicas validas ya que son efectivas y eficientes,

La moralidad positiva es casi tan efectiva como el derecho positivo, Su teoría habría de ser una llamada geometría donde decía que si se daba una condición debía de haber una acción y con eso el derecho aparece como una técnica de normas para controlar una sociedad haciendo uso de la fuerza que a diferencia de la moralidad estas normas de derecho incorpora la obligatoriedad a un sujeto por tener cierta conducta.

Pero esto despierta a Kelsen problemas con el termino validez ya que para el cuando se emplea la fuerza motivo para una exigencia moral no puede ser usada la violencia y así la palabra validez en derecho no puede ser significado de obligatoriedad moral sino simplemente obligatoriedad por lo tanto trata de buscar dentro de lo moral, pero fracasa debido que al buscar un fundamento extra-moral a las obligaciones jurídicas pero en su búsqueda tan profunda solo llega a una apelación a esta supuesta validez vinculada con el derecho con el cual Kelsen no esta de acuerdo y validez significa obligatoriedad o fuerza de vincular y debido a esto se le debe dar una fundamentación moral.

La realidad y el derecho

El fracaso de Kelsen no es tanto un fracaso ya que nos muestra los dos principales caminos del derecho en el siglo XX y que son la identidad del derecho en su experiencia y la vinculación de las normas jurídicas entre ellas.

John Austin discípulo de Bentham desarrolla una teoría del derecho muy sencilla de entender o explicar donde decía que las normas jurídicas con mandaros emitidos por un soberano a una sociedad y estos están obligados o vinculados a cumplirlas o sea están bajo el deber de obedecerlas, en si los mandatos de este supuesto soberano se convierte en el derecho de la sociedad, además en su teoría no incluye ningún tipo de moral ya que los mandatos de este soberano podrían ser injustos o inmorales y aun así se les consideraba normas jurídicas y es exactamente lo que Bentham trataba de evitar que aunque fuera una norma jurídica no forzosamente tendría algún valor ético y así lograr ver la diferencia entre la moral y el derecho.

La realidad en si con el derecho a como lo analizan los americanos es que están en contra de que los jueces aplican las layes de manera mecánica y de que esta es una idea que pertenece a una época anterior y de crear conceptos jurídicos abstractos ya que todo esto no tenia que ver con la vida real ya que los tribunales eran los que determinaban el derecho estrictamente.

También en la realidad los “escépticos de las reglas” o sea los que no creían cuestionaban que los tribunales aplicaran normas jurídicas o sea leyes ya prestablecidas debido a que los jueces literalmente las cambiaban i reinventaban dependiendo del caso, asi mismo existían los “escépticos de los hechos” donde estos afirmaban que al juez se le entregaban hechos ya distorsionado, los medios de pruebas y la posibilidad de convencer a una jurado de la inocencia de alguien aun cuando sea culpable, y todo esto lleva a cabo una reinvención de los hechos siendo esta la realidad del derecho.

La experiencia del horror bajo un derecho inmoral

Las normas jurídicas alcanzan su plenitud después de la segunda guerra mundial, el horror bajo un derecho inmoral nos lleva a la subida de Adolfo Hitler al poder donde esta misma situación explica la teoría de Austin donde existe un soberano que dicta mandatos sobre una sociedad, donde estos mismo mandatos estaban llenos de una repugnante inmoralidad pero aun así es considerado como derecho y con esto conllevaba una crueldad que no podía ser discutida y era considerada para algunos como correcta.

Lo que no lleva a Radbruch que afirma que “la ley es la ley” pero en cuenta con el positivismo una ley deriva de una fuente formal a diferencia de los nazi que su derecho o supuestas leyes derivaba de un pensar que creía ser superior y que usaba estas normas jurídicas para expandir un horror indescriptible.

Positivismo y Moralidad Interna del Derecho

Hart afirmaba que si no lográbamos distinguir entre el derecho y la moral se corre el riesgo de que la ley positiva suplante a la moralidad y afirmaba que entre el derecho y la moral no existe una conexión necesaria, que se podría definir al derecho sin hacer uso de algún ingrediente moral. Esto conlleva a que en un estado o sociedad podría haber leyes morales admirables y leyes moralmente controvertibles.

Hart buscaba separar el derecho de la moral y encontrar sobre lo jurídico un origen que predomine en las experiencias pasadas.

¿Es obligatorio el derecho?

Para analizar esta pregunta primero hay que evitar dos puntos vista, primero que la obligatoriedad jurídica descansa en la violencia para obligar y que la segunda que las mismas normas jurídicas son de carácter moral.

El “deber” la “obligación”

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