Luigi Ferragoli

En esta obra, el neopositivista italiano, discípulo de Bobbio y Scarpelli, expone su teoría garantista constitucional. Se trata de cinco capítulos, que contienen la recopilación de ponencias y artículos publicados por el autor en Italia durante el periodo de 1993 a 1998.1

La primera parte de la recopilación constituye el marco general de la tesis del autor. Parte de la existencia de una crisis del derecho y de la razón jurídica en los países, incluso, de democracia "avanzada", la que se refleja, por una parte, en la ausencia o ineficacia de controles legales a los poderes públicos y, por la otra, en la falta de adecuación del Estado de derecho a las funciones del Welfare State, que se manifiesta en la inflación legislativa por la presión de los intereses sectoriales y corporativos, la pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, la creciente producción de leyes-acto, así como el proceso de descodificación y desarrollo de una legislación fragmentaria bajo el signo de la emergencia y la excepción, incluso en materia penal.

A esto se suma otro aspecto ligado a la crisis del Estado nacional, que tiene manifestación en el cambio de lugares de la soberanía y alteración del sistema de fuentes, con lo que se debilita el constitucionalismo nacional. Ferrajoli hace referencia al proceso de integración mundial y específicamente al europeo, que desplaza los centros de decisión reservados a las soberanías estatales, tratándose de materia militar, política monetaria y políticas sociales. Esta crisis del derecho, en sus tres vertientes, se traduce, a fin de cuentas, en una crisis de la democracia, pues equivale a una crisis de legalidad, lo que da lugar a crisis en la soberanía popular y en el modelo de Estado de derecho, en específico a una crisis de la misma capacidad regulativa del derecho (pp. 15 a 34).

Para el autor, la conquista más importante del derecho contemporáneo es la regulación jurídica del derecho positivo mismo, no sólo en cuanto a las formas de producción, sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos. La legalidad positiva o formal en el Estado constitucional ha cambiado de naturaleza: no es sólo condicionante, sino que está, a su vez, condicionada por vínculos jurídicos no sólo formales, sino también sustanciales, al establecerse valores ético-políticos como igualdad, dignidad de las personas y derechos fundamentales, que constituyen el contenido sustancial del derecho producido y, por ende, en condiciones de validez.

En resumen, el derecho contemporáneo no programa sólo sus formas de producción a través de normas de procedimiento de leyes, sino también sus contenidos sustanciales, los cuales se vinculan normativamente a los principios y valores reconocidos constitucionalmente, a través de técnicas de garantía elaborados por la ciencia jurídica.

Sin llegar a definir una postura, Ferrajoli clasifica su tesis dentro del neopositivismo en cuatro puntos distintos del modelo clásico: a) en el plano de la teoría del derecho revisa la teoría de la validez, distinguiéndola de la vigencia y estableciendo una nueva relación entre forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano de la teoría política reconoce una dimensión sustancial además de la procedimental a la democracia; c) redefine el papel del juez como intérprete de la ley según nuevas formas y condiciones y, por último, d) la ciencia jurídica es investida de una función crítica y proyectiva, además de la meramente descriptiva, dogmática de las leyes.

Precisa cada uno de los apartados en cuestión: primero, contrasta sus planteamientos con el de los autores denominados por él paleopositivistas,2 de Kelsen a Hart y Bobbio para rebatir la identificación entre vigencia y validez y fundamentar la disociación de forma y sustancia, signo y significado, legitimación formal y sustancial, de racionalidad formal y material. La distinción anterior lo lleva a postular la diferencia entre democracia formal y sustancial, caracterizando los derechos fundamentales como universales e indisponibles, así como inalienables, por lo que quedan sustraídos del mercado y de la decisión política.

La democracia formal indica el quién y el cómo de las decisiones, en tanto que la democracia sustancial el qué debe ser decidido y qué no puede serlo. La primera, garantizada por normas formales, expresión de la voluntad de la mayoría; la segunda encuentra su garantía en normas sustanciales reguladoras del significado de esas decisiones vinculándolas, so pena de invalidez, a los derechos fundamentales y a los principios axiológicos previamente establecidos.

Consecuencia de esta nueva estructura del Estado constitucional de derecho es la inevitable existencia, en mayor o menor grado, de ineficacia debida a antinomias y lagunas; las primeras por incoherencia de normas, las segundas por falta de plenitud, según se trate de derechos de libertad o sociales. Los vicios de la incoherencia y falta de plenitud, paradójicamente —señala Ferrajoli— muestran al Estado constitucional de derecho en oposición al Estado absoluto, en el que toda norma vigente es válida sin importar su contenido. Como sea, las antinomias y lagunas pueden reducirse dentro de ciertos límites mediante las garantías, que para el autor no son otra cosa que las técnicas previstas en el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad (pp. 23 a 25).

La concepción de la validez de las normas en el Estado constitucional de derecho, se refleja en la necesidad de reforzar el papel de la jurisdicción y fortalecer la legitimación democrática del Poder Judicial y de su independencia. La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley en cuanto válida, esto es, coherente con la Constitución. La interpretación judicial de la ley es siempre un juicio respecto de la ley misma; el juzgador tiene la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, es decir, aquéllos compatibles con las normas constitucionales sustanciales

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